Uitspraak 201801940/1/A2

201801940/1/A2.
Datum uitspraak: 24 juli 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, gevestigd te 's-Gravenhage,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 25 januari 2018 in zaak nr. 17/3853 in het geding tussen:

De Drie Notenboomen B.V., gevestigd te Gouda (hierna: DDN),

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 2 januari 2017 heeft de minister een aanwijzing aan DDN opgelegd op grond van artikel 27, eerste lid, van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (hierna: Wkkgz).

Bij besluit van 9 juni 2017 heeft de minister het door DDN daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 25 januari 2018 heeft de rechtbank het door DDN daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 9 juni 2017 vernietigd, het besluit van 2 januari 2017 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

DDN heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 maart 2019, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. drs. J.P. Jansen, bijgestaan door dr. S.A. Zwijsen en mr. I de Groot, advocaat te Utrecht, en DDN, vertegenwoordigd door mr. T.A.M. van den Ende, advocaat te Zwolle, bijgestaan door [gemachtigde A], [gemachtigde B] en [gemachtigde C], zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    DDN is als franchiseorganisatie actief in de zorg. Zij biedt vier franchiseconcepten aan, waaronder "Herbergier". Herbergiers zijn kleinschalige over Nederland verspreide woonvoorzieningen voor ouderen met geheugenproblemen. De Herbergiers leveren de zorg aan inwonende cliënten op basis van het persoonlijk vastgestelde persoonsgebonden budget. De zorgverlening geschiedt door gekwalificeerde zorgondernemers, die gebruikmaken van de ‘Herbergier- formule’, zoals ontwikkeld door DDN. Daartoe wordt tussen DDN, zijnde franchisegever, en de zorgondernemers, zijnde franchisenemers, een franchiseovereenkomst gesloten. De franchisenemers zijn vennootschappen onder firma (vof).

2.    Op 10 mei 2016 heeft bij franchisenemer Herbergier [plaats 1] een bewoner ernstige brandwonden opgelopen als gevolg van te heet water uit de douchekraan nadat hij deze door de begrenzer heen had gedraaid. Deze bewoner is later aan de gevolgen van zijn verwondingen overleden. Op 11 mei 2016 is deze calamiteit gemeld aan de toenmalige Inspectie voor de Gezondheidszorg (thans: Inspectie voor de Gezondheidszorg en Jeugd; hierna: de Inspectie) en bij DDN. De Inspectie heeft DDN verzocht de calamiteit te onderzoeken.

In opdracht van DDN heeft een externe deskundige een rapportage calamiteitenonderzoek (hierna: de rapportage) opgesteld. De rapportage bevat een aantal voorgestelde verbetermaatregelen. Geadviseerd wordt alle heetwaterkranen in de appartementen van alle gebouwen van de Herbergiers te beveiligen, zodat water met een temperatuur van maximaal 38oC uit de kraan kan komen. Tevens wordt geadviseerd de sloten van de badkamers onklaar te maken. Het personeel moet in staat zijn overige sloten per direct te kunnen ontgrendelen. In de rapportage is vermeld dat DDN en Herbergier [plaats 1] zich kunnen vinden in de analyse en de verbetermaatregelen en dat zij deze zo snel mogelijk ten uitvoer zullen brengen, uiterlijk in september 2016.

Bij brief van 22 juli 2016 heeft Herbergier [plaats 1] de rapportage aan de Inspectie toegezonden. Daarbij heeft Herbergier [plaats 1] de Inspectie bericht dat de in de rapportage opgenomen verbetermaatregelen inmiddels zijn getroffen. Zo zijn alle heetwaterkranen begrensd en zijn alle sloten van de badkamers onklaar gemaakt. Met huisartsen zijn nadere afspraken gemaakt. DDN heeft de verbetermaatregelen opgenomen in een pakket van eisen en de uitkomsten van het rapport gedeeld met de andere Herbergiers.

Op 13 december 2016 heeft de Inspectie een controlebezoek gebracht aan een andere franchisenemer van DDN, Herbergier [plaats 2]. Daarbij heeft de Inspectie geconstateerd dat douchekranen op meerdere bewonerskamers niet voldeden aan de veiligheidsnormen omdat ze door de temperatuurbeveiliging heen konden worden gedraaid. De wastafelkranen waren niet begrensd.

3.    Op 19 december 2016 heeft de minister een voornemen tot een aanwijzing naar DDN gezonden. Gelet op de bevindingen van het inspectiebezoek van 13 december 2016 heeft de Inspectie geconstateerd dat DDN geen passende maatregelen heeft genomen om de risico’s, die de niet beveiligde thermostaatkranen bij de franchisenemers met zich meebrengen, weg te nemen. Dit ondanks de eerdere toezegging van DDN om deze gevaarzetting te elimineren. DDN heeft daartegen een zienswijze ingebracht.

Bij besluit van 2 januari 2017 heeft de minister een aanwijzing aan DDN opgelegd op grond van artikel 27, eerste lid, van de Wkkgz. De aanwijzing ziet op het treffen van maatregelen, gericht op het beveiligen van alle (thermostaat-)kranen. DDN diende deze maatregelen voor 17 januari 2017 uit te voeren. De minister heeft tevens besloten tot integrale publicatie van de aanwijzing en het plaatsen van een persbericht op de website van de Inspectie.

Bij brief van 2 maart 2017 heeft de minister DDN bericht dat met de gerealiseerde verbeteringen en maatregelen is voldaan aan de gegeven aanwijzing. De aanwijzing wordt beëindigd. Daarbij heeft de minister aangegeven dat de brief te zijner tijd samen met het besluit op bezwaar en openbaarmaking daarvan zal worden gepubliceerd.

Bij besluit van 9 juni 2017 heeft de minister het bezwaar van DDN tegen het besluit van 2 januari 2017 ongegrond verklaard. Aan het besluit van 9 juni 2017 heeft de minister het advies van de commissie bezwaarschriften van 11 mei 2017 ten grondslag gelegd. DDN heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.

4.    Kern van het geschil is of DDN als zorgaanbieder in de zin van de Wkkgz kan worden aangemerkt aan wie een aanwijzing op grond van artikel 27 van die wet kan worden gericht.

Wettelijk kader

Artikel 1 van de Wkkgz luidt:

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

instelling: een rechtspersoon die bedrijfsmatig zorg verleent, een organisatorisch verband van natuurlijke personen die bedrijfsmatig zorg verlenen of doen verlenen, alsmede een natuurlijke persoon die bedrijfsmatig zorg doet verlenen;

(…)

zorgaanbieder: een instelling dan wel een solistisch werkende zorgverlener;

(…)

Artikel 2 luidt:

1. De zorgaanbieder biedt goede zorg aan.

2. Onder goede zorg wordt verstaan zorg van goede kwaliteit en van goed niveau:

a. die in ieder geval veilig, doeltreffend, doelmatig en cliëntgericht is, tijdig wordt verleend, en is afgestemd op de reële behoefte van de cliënt,

b. waarbij zorgverleners handelen in overeenstemming met de op hen rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de professionele standaard, waaronder de kwaliteitsstandaard, bedoeld in artikel 1, onderdeel z, van de Zorgverzekeringswet, en

c. waarbij de rechten van de cliënt zorgvuldig in acht worden genomen en de cliënt ook overigens met respect wordt behandeld.

(…)

Artikel 3 luidt:

De zorgaanbieder organiseert de zorgverlening op zodanige wijze, bedient zich zowel kwalitatief als kwantitatief zodanig van personele en materiële middelen en, voor zover nodig, bouwkundige voorzieningen en, indien hij een instelling is, draagt tevens zorg voor een zodanige toedeling van verantwoordelijkheden, bevoegdheden alsmede afstemmings- en verantwoordingsplichten, dat een en ander redelijkerwijs moet leiden tot het verlenen van goede zorg.

Artikel 4

1. Indien de zorgaanbieder een instelling is:

(…)

b. doet hij slechts zorg verlenen door zorgverleners of opdrachtnemers met wie hij, tenzij sprake is van een privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking, een schriftelijke overeenkomst heeft gesloten die waarborgt dat zij zich bij hun werkzaamheden laten leiden door de op de zorgaanbieder rustende wettelijke verplichtingen en de regels die de zorgaanbieder heeft vastgesteld omtrent de zorgverlening.

Artikel 27 luidt:

1. Indien Onze Minister van oordeel is dat het bepaalde bij of krachtens de artikelen 2, 3, 4 eerste lid, onderdelen a en b, en 5 tot en met 10 niet wordt nageleefd, kan hij, in voorkomend geval in overeenstemming met Onze Minister wie het mede aangaat, de zorgaanbieder een schriftelijke aanwijzing geven.

Aangevallen uitspraak

5.    De rechtbank is DDN gevolgd in haar standpunt dat zij geen zorgaanbieder is als bedoeld in de Wkkgz. Volgens de rechtbank is DDN in haar hoedanigheid van franchisegever in het kader van het franchiseconcept "Herbergier" niet aan te merken als hoofdaannemer als omschreven in de doorlopende integrale toelichting bij het wetsvoorstel voor de Wkkgz (Kamerstukken I 2013/14, 32 402, F, blz. 13-17; hierna: de integrale toelichting). Daartoe heeft de rechtbank van doorslaggevend belang geacht dat de franchisenemers op eigen naam contracten sluiten met cliënten, cliënten huisvesten, zich op grond van de franchiseovereenkomst verplichten tot het bieden van zorg in overeenstemming met de wettelijke vereisten, zelfstandige ondernemingen zijn en niet (via een vennootschapsstructuur) ondergeschikt zijn aan DDN. Dat de franchisenemers zich dienen te houden aan hetgeen is opgenomen in het Handboek Herbergier, betekent niet dat DDN voorschrijft waaruit de in artikelen 2 en 3 van de Wkkgz bedoelde zorg dient te bestaan en evenmin dat DDN daarvoor de (eind)verantwoordelijkheid neemt. Daarbij heeft de rechtbank betrokken dat het Handboek Herbergier niet door DDN is vastgesteld maar door de verenigde franchisenemende Herbergiers. Met het scheppen van randvoorwaarden voor het verlenen van zorg is DDN geen zorgaanbieder maar beschermt zij haar op zorgverlening gerichte businessformat, aldus de rechtbank. Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat DDN slechts een faciliterende rol heeft bij vervanging in geval van acuut uitvallen van (beide partners van) de franchisenemer. Dat DDN de franchiseovereenkomst kan ontbinden bij het uitblijven van verbetering na klachten van cliënten en hun vertegenwoordigers maakt haar volgens de rechtbank evenmin zorgaanbieder. Volgens de rechtbank is die ontbindingsmogelijkheid algemeen van aard en past deze binnen de franchiseformule waarin DDN toeziet op de juiste uitvoering van het door haar ontwikkelde business format. Omdat DDN naar het oordeel van de rechtbank geen zorgaanbieder is in de zin van de Wkkgz, concludeert de rechtbank dat de minister haar ten onrechte een aanwijzing als bedoeld in artikel 27 van de Wkkgz heeft gegeven in verband met de naleving van artikelen 2 en 3 van de Wkkgz.

Hoger beroep

6.    De minister betoogt dat de rechtbank met voorbijgaan aan de wettelijke betekenis van het begrip instelling en de feitelijke constellatie ten onrechte heeft geoordeeld dat DDN geen zorgaanbieder is in de zin van de Wkkgz. Volgens de minister is DDN een rechtspersoon die bedrijfsmatig zorg verleent. Daartoe wijst de minister erop dat DDN niet alleen rechtstreeks bemoeienis heeft met de kwaliteit van zorg maar via de gehanteerde instrumenten in de franchiserelatie ook een zwaar stempel drukt op de zorgverlening. De franchisenemers zijn voor het verlenen van zorg afhankelijk van en (dwingend) gebonden aan afspraken met DDN. Zo is het zorgconcept leidend, doorlopen alle franchisenemers het reguliere selectie- en opleidingsprogramma van DDN, dienen franchisenemers het pand van de Herbergier te verlaten wanneer zij worden vervangen en is de huisvesting georganiseerd door DDN. DDN presenteert zich bovendien tegenover cliënten en de Inspectie als zorgaanbieder. DDN is als overkoepelend en faciliterend orgaan het beste toegerust om de kwaliteit van de zorg te borgen en is eindverantwoordelijk voor de kwaliteit, veiligheid en continuïteit van de zorg die in de afzonderlijke Herbergiers wordt aangeboden, aldus de minister. Daarin verschilt DDN volgens de minister niet van andere verpleeghuisinstellingen met meerdere locaties.

Beoordeling hoger beroep

7.    DDN kan als zorgondernemer worden aangemerkt. Zij is een rechtspersoon die zorgconcepten ontwikkelt en in de markt zet. Zij heeft echter geen medewerkers in dienst die zorg verlenen. Zij organiseert als franchisegever dat de franchisenemers die met haar een franchiseovereenkomst hebben gesloten, zorg verlenen volgens het door haar ontwikkelde zorgconcept.

7.1.    Uit de integrale toelichting is af te leiden dat voor het bepalen wie in de zin van de Wkkgz moet worden aangemerkt als zorgaanbieder van belang is "de juridische constructie waarin het zorgaanbod plaatsvindt te bezien op de verantwoordelijkheid voor de feitelijke zorgverlening".

7.2.    Een franchiseovereenkomst is een overeenkomst die niet specifiek wettelijk is geregeld. In het richtinggevende arrest van 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, is de Hoge Raad voor de betekenis van een franchiseovereenkomst uitgegaan van de omschrijving daarvan in het destijds geldende artikel 3 onder b van EG-verordening 4087/88 (PbEG 1988, L 359/46):

"Een franchiseovereenkomst is een overeenkomst krachtens welke de franchisegever de wederpartij, de franchisenemer, tegen rechtstreekse of indirecte geldelijke vergoeding het recht verleent een franchiseonderneming te exploiteren voor de afzet van bepaalde type goederen en/of de verrichting van bepaalde diensten. Deze overeenkomst omvat tenminste verplichtingen met betrekking tot de mededeling door de franchisegever aan de franchisenemer van belangrijke knowhow."

7.3.    DDN heeft een franchiseformule ontwikkeld voor zorgverlening op een bepaald niveau. Zij geeft haar franchisenemers het recht om de franchiseformule "de Herbergier" te exploiteren. Dat het door DDN ontwikkelde zorgconcept leidend is, is de essentie van de franchiseconstructie. De door DDN vastgestelde franchiseformule bepaalt de kaders waarbinnen de franchisenemers, dit zijn zelfstandige ondernemers, de feitelijke invulling geven bij de daadwerkelijke zorgverlening. Dit is neergelegd in artikel 1.2 van de franchiseovereenkomst. DDN heeft er belang bij dat franchisenemers op uniforme wijze gelijkwaardige kwaliteit van zorgverlening bieden. Dit ter behoud van (de goede naam van) de franchiseformule. Daarvoor is het onontbeerlijk dat DDN controleert op welke wijze de individuele franchisenemer de franchiseformule hanteert en bindende aanwijzingen kan geven over de bedrijfsvoering. In dat kader moet de bemoeienis van DDN met de kwaliteit en de kwaliteitstoetsing door DDN worden gezien. Het gaat niet om controle of de franchisenemers voldoen aan de eisen aan de kwaliteit van zorgverlening die uit de Wkkgz voortvloeien en waaraan de dienstverlening gericht op zorg moet voldoen ongeacht op welke wijze die is georganiseerd, maar om toetsing of voldaan wordt aan de franchiseformule. De selectie- en opleidingsprogramma’s die verzorgd worden door DDN moeten ook worden geacht te zijn bedoeld om een bepaald niveau aan dienstverlening binnen de franchiseformule te waarborgen. Zoals DDN heeft toegelicht, heeft zij de mogelijkheid tot het niet verlengen of beëindigen van de franchiseovereenkomst in geval de franchisenemer zich niet aan de franchiseformule houdt. Dit benadrukt de verantwoordelijkheid van de franchisenemer voor het voldoen aan de franchiseformule. DDN neemt de zorgtaken in geval van beëindiging niet over maar zal met een andere ondernemer een overeenkomst sluiten die de zorgverlening volgens de franchiseformule gaat aanbieden. Dat de huisvesting door DDN is georganiseerd, zegt niets over de zorgverlening op zichzelf, maar dient ter facilitering van de bedrijfsvoering door de franchisenemers in overeenstemming met de eisen die de franchiseformule stelt. Van een afhankelijkheidsrelatie, zoals de minister stelt, is geen sprake. De franchisenemers exploiteren hun eigen bedrijf voor eigen rekening en risico waarbij gebruik wordt gemaakt van de franchiseformule en de knowhow van DDN. De franchisenemers voeren volgens de franchiseovereenkomst hun eigen financiële administratie en trekken personeel aan. Overeenkomsten met cliënten worden rechtstreeks met de franchisenemer gesloten. DDN is daarbij geen partij. Kosten voor zorg en service worden door de franchisenemer, zonder tussenkomst van DDN, aan de klant gefactureerd.

7.4.    Anders dan de minister betoogt, kan de wijze van presenteren op zichzelf niet doorslaggevend zijn voor de vraag wie als zorgaanbieder in de zin van de Wkkgz dient te worden aangemerkt. De wijze van presenteren kan wel inzicht bieden in hoe partijen zelf zien waar de verantwoordelijkheid voor de feitelijke zorgverlening ligt en ondersteunend zijn voor de beantwoording van de vraag wie als zorgaanbieder moet worden aangemerkt. Uit de website van DDN blijkt nadrukkelijk dat het gaat om een franchiseorganisatie. Over het takenpakket van DDN wordt vermeld dat deze bestaat uit formule-ontwikkeling, dienstverlening voor franchisenemers zoals begeleiding en facilitering en verbinden. Nergens is vermeld dat DDN zelf een zorginstantie is en zorgtaken op zich neemt. Benadrukt wordt dat de franchisenemer in elke franchiseformule verantwoordelijk is voor het garanderen van kwalitatieve zorg. Met DDN kan in contact worden getreden over ondernemerschap of samenwerken als partner. Onder het aanbod "Herbergier" wordt doorverwezen naar de Herbergierwebsite voor uitgebreide informatie over de betreffende Herbergiers, de wijze waarop de zorg daar is geregeld, de wijze van aanmelden en informatie over de kosten. DDN heeft aan de Inspectie duidelijk gemaakt dat de verhouding tussen haar en de Herbergiers wordt beheerst door een franchiseovereenkomst waarin is geregeld dat de Herbergier haar eigen invulling mag geven aan de verlening van diensten op het gebied van zorg en wonen en dat zij zelf geen zorgaanbieder is maar de franchisenemer als zorgaanbieder faciliteert. De calamiteit die plaatsvond in de Herbergier [plaats 1] is door deze franchisenemer zelf gemeld bij de Inspectie. Dat DDN opdracht heeft gegeven aan een externe deskundige om de calamiteit te onderzoeken, past bij de faciliterende rol die DDN stelt te hebben. De onderzoekscommissie heeft een aantal verbetermaatregelen voorgesteld en aanbevelingen gedaan. Daarbij is aan Herbergier [plaats 1] als direct verantwoordelijke geadviseerd alle heetwaterkranen te beveiligen en de sloten onklaar te maken. Herbergier [plaats 1] heeft de rapportage van het onderzoek aan de Inspectie toegezonden en een follow-up gegeven. Daarmee heeft Herbergier [plaats 1] zich als verantwoordelijke gepresenteerd. De verschillende Herbergiers hebben zelf een risicoanalyse gemaakt. Dat DDN op verzoek van franchisenemers aanwezig is geweest bij gesprekken tussen de Inspectie en individuele Herbergiers en een offerte voor veilige thermostaatkranen heeft opgevraagd kan worden gezien als facilitering van de franchisenemers om de bedrijfsvoering zo te voeren dat voldaan kan worden aan de eisen aan de kwaliteit van zorgverlening die uit de Wkkgz voortvloeien.

7.5.    Hoewel begrijpelijk is dat de minister zich bij voorkeur tot DDN wil richten om een zo groot mogelijk leereffect te bereiken, maakt de enkele omstandigheid dat DDN kwaliteitseisen kan stellen niet dat zij ook eindverantwoordelijk is voor de zorgverlening door de individuele Herbergiers, zoals hiervoor is overwogen. Het is de franchisenemer als zelfstandig ondernemer die de zorg verleent en op de kwaliteit daarvan zonodig kan worden aangesproken, door de minister in het kader van de naleving van de wet en door DDN in het kader van de franchiserelatie en de bewaking van de franchiseformule.

Conclusie

8.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat DDN geen zorgaanbieder is in de zin van de Wkkgz en de minister haar daarom ten onrechte een aanwijzing heeft gegeven als bedoeld in artikel 27 van die wet.

9.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

10.    De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    bevestigt de aangevallen uitspraak;

II.    veroordeelt de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport tot vergoeding van bij De Drie Notenboomen B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.024,00 (zegge: duizendvierentwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III.    bepaalt dat van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport een griffierecht van € 508,00 (zegge: vijfhonderdacht euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. J.A. Hagen en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y.M. van Soest-Ahlers, griffier.

w.g. Van Altena    w.g. Van Soest-Ahlers
voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 24 juli 2019

343.