Uitspraak 201705131/1/A3

201705131/1/A3.
Datum uitspraak: 25 april 2018

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 9 mei 2017 in zaak nr. 16/3435 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Infrastructuur en Milieu (thans: de minister van Infrastructuur en Waterstaat).

Procesverloop

Bij besluit van 13 oktober 2015 heeft de minister aan [appellante] een bestuurlijke boete opgelegd van € 4.400,- omdat een voertuig waarmee twee chauffeurs vervoerswerkzaamheden ten behoeve van [appellante] verrichtten was voorzien van een voorziening waarmee de tachograaf kon worden gemanipuleerd.

Bij besluit van 14 maart 2016 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 9 mei 2017 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 maart 2018, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. H.J. ’t Hart en E.T.J. Bongers, is verschenen.

Overwegingen

Relevante regelgeving

1. De relevante bepalingen uit de Verordening (EEG) nr. 3821/85, zoals gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 2135/98, de Verordening (EU) nr. 165/2014, de Verordening (EG) nr. 561/2006, de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), het Arbeidstijdenbesluit vervoer (hierna: Atbv) en de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit (weg)vervoer (hierna: de Beleidsregel), zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak en maken daarvan deel uit.

Het besluit op bezwaar

2. In het besluit op bezwaar staat dat uit het boeterapport van 16 juni 2015 blijkt dat E.T.J. Bongers, toezichthouder van de Inspectie Leefomgeving en Transport, tijdens een inspectie op 1 juni 2015 een voertuig van [appellante] heeft gecontroleerd. Uit onderzoek is gebleken dat het voertuig was voorzien van een voorziening waarmee de tachograaf kon worden gemanipuleerd. Dit levert een overtreding op van artikel 2.4:13, tweede lid, van het Atbv gelezen in verbinding met artikel 15, achtste lid, van de Verordening (EEG) nr. 3821/85.

De aangevallen uitspraak

3. De rechtbank heeft vastgesteld dat niet in geschil is dat het voertuig waarmee twee chauffeurs vervoerswerkzaamheden ten behoeve van [appellante] verrichtten was voorzien van een voorziening waarmee de tachograaf kon worden gemanipuleerd. Nu de bestuurlijke boete is opgelegd voor het enkele aanwezig zijn van een voorziening die voor dergelijk misbruik kan worden aangewend, is niet relevant of de chauffeurs de voorziening op de dag van de controle hebben gebruikt. Op grond van artikel 13 van de Verordening (EEG) nr. 3821/85 zien de werkgever en de bestuurder toe op de juiste werking en het juiste gebruik van de tachograaf. De minister mag een werkgever dan ook verantwoordelijk stellen voor de aanwezigheid van een manipulatievoorziening en hem aanmerken als overtreder. Vervolgens is niet gebleken dat [appellante], in overeenstemming met artikel 10, derde lid, van de Verordening (EG) nr. 561/2006, al het mogelijke heeft gedaan om te voorkomen dat niet conform de normen wordt gehandeld. Evenmin is gebleken van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, op grond waarvan ingevolge artikel 5:41 van de Awb het opleggen van een bestuurlijke boete achterwege moet blijven, aldus de rechtbank. De rechtbank overweegt in dit verband dat zij het niet aannemelijk acht dat [appellante] niet op de hoogte was van het ingebouwde manipulatiesysteem. Voorts overweegt de rechtbank dat zelfs indien [appellante] wordt gevolgd in haar stelling dat zij niet van het manipulatiesysteem op de hoogte was, haar de enkele aanwezigheid hiervan kan worden verweten. Van haar kant mogen vergaande inspanningen verwacht worden om dergelijke overtredingen te voorkomen. De inspanningen die [appellante] stelt te verrichten om dergelijke overtredingen door haar chauffeurs te voorkomen, zijn onvoldoende om haar de onderhavige overtreding niet of in mindere mate te verwijten.

Het hoger beroep

4. [appellante] voert aan dat artikel 10, derde lid, van de Verordening (EG) nr. 561/2006 voorziet in de mogelijkheid om af te zien van oplegging van een boete aan een vervoersonderneming, indien de overtredingen zijn gepleegd door de bestuurders. Zij meent in dit geval redelijkerwijs niet verantwoordelijk te kunnen worden gehouden, aangezien zij er niet van op de hoogte was dat in haar vrachtwagen een manipulatievoorziening was ingebouwd. In dit kader wijst zij er op dat vanwege de bij haar ingevoerde procedures en het door haar uitgeoefende toezicht de mogelijkheid van manipulatie van de tachograaf zo veel als mogelijk is uitgesloten. [appellante] controleert de tachografen periodiek en de bestuurder is verplicht om naar een reparatiepunt te gaan indien de tachograaf niet goed werkt. Voorts moet iedere bestuurder bij tewerkstelling een verklaring ondertekenen over een verbod op het gebruik van alle apparaten die met de werking van de tachograaf kunnen interfereren. Verder stelt [appellante] dat de routes op een juiste wijze worden gepland en dat zij een systeem van dubbele bemanning hanteert zodat kan worden voldaan aan de regels met betrekking tot arbeidstijden en om onjuist gedrag van bestuurders te voorkomen. Bovendien vindt uitbetaling van salaris plaats op basis van de op de bestuurderskaart geregistreerde arbeidstijden, zodat bestuurders geen belang hebben bij beïnvloeding van de apparatuur. Daarnaast betoogt [appellante] dat van de voorziening geen gebruik is gemaakt. Voor zover de registratie onjuist was, is dit veroorzaakt door een verstoorde werking van de tachograaf. Ten slotte voert [appellante] aan dat het proces-verbaal van de controle een aantal tegenstrijdigheden bevat.

Het oordeel van de Afdeling

5. De Afdeling overweegt ambtshalve dat ten tijde van de overtreding en ten tijde van het primaire besluit Verordening (EEG) nr. 3821/85, zoals gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 2135/98, van toepassing was. Ten tijde van het besluit op bezwaar was deze verordening ingetrokken en was de Verordening (EU) nr. 165/2014 van toepassing. De minister heeft gelet op het feit dat dit een bestuurlijke boete betreft en het feit dat de norm die [appellante] heeft overtreden in beide verordeningen hetzelfde luidt, terecht artikel 15, achtste lid, van de Verordening (EEG) nr. 3821/85, zoals gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 2135/98, aan het besluit op bezwaar ten grondslag gelegd.

6. Vast staat dat in het voertuig een voorziening waarmee de tachograaf kon worden gemanipuleerd aanwezig was. Artikel 15, achtste lid, van de Verordening (EEG) nr. 3821/85, zoals gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 2135/98, en artikel 2.4:13, tweede lid, van het Atbv zijn derhalve overtreden. Gelet op de formulering van eerstgenoemd artikel is de boete opgelegd vanwege de enkele aanwezigheid van deze voorziening. Dat van de voorziening geen gebruik zou zijn gemaakt en dat een eventuele onjuiste registratie zou zijn veroorzaakt door een verstoorde werking van de tachograaf, daargelaten de juistheid hiervan, is gelet hierop niet relevant voor de vraag of sprake is van een overtreding.

7. Voorts overweegt de Afdeling dat de rechtbank terecht geen grond heeft gevonden voor het oordeel dat het boeterapport en het daarbij behorende inspectieverslag niet aan het besluit op bezwaar ten grondslag mochten worden gelegd. Daartoe overweegt de Afdeling dat het betoog dat deze documenten tegenstrijdigheden bevatten, feitelijke grondslag mist. Uit het boeterapport volgt dat de tachograaf rusttijd heeft geregistreerd terwijl vast staat dat het voertuig op dat moment op de snelweg reed. Het feit dat de bestuurders wijzen op de gebrekkige werking van de tachograaf terwijl de toezichthouder de verklaring hiervoor zoekt in een manipulatievoorziening betreft, anders dan [appellante] meent, geen tegenstrijdigheid in het rapport, maar een weergave van een verschil in zienswijze. Voorts doet de omstandigheid dat een monteur aanvankelijk geen onregelmatigheden aan de tachograaf kon vaststellen, anders dan [appellante] meent, niet af aan het feit dat de bestuurders op heterdaad zijn betrapt bij het gebruik van de manipulatievoorziening. Immers, uit nader onderzoek is gebleken dat de registratie van rusttijd terwijl het voertuig op de snelweg reed, werd veroorzaakt door de manipulatievoorziening.

8. De Afdeling overweegt verder dat de vrachtwagen behoorde tot de vrachtwagens van transportbedrijf [appellante] zodat zij als overtreder moet worden aangemerkt. In dit kader is van belang dat niet aannemelijk is dat [appellante] niet wist en niet kon weten dat de manipulatievoorziening in het voertuig aanwezig was. Hierbij betrekt de Afdeling de door de toezichthouder ter zitting gegeven toelichting over de bewerkelijkheid van het inbouwen van de manipulatievoorziening alsmede de omstandigheid dat de in 2014 in België geplaatste nieuwe tachograafsensor twee weken later in Polen is vervangen door een andere tachograafsensor. Bovendien moest [appellante] op grond van artikel 13 van de Verordening (EEG) nr. 3821/85 toezien op de juiste werking en het juiste gebruik van de tachograaf. Dit heeft [appellante] niet gedaan. Nu [appellante] kon weten dat de manipulatievoorziening aanwezig was, is zij overtreder, zelfs indien haar standpunt dat de bestuurders de manipulatievoorziening hebben laten inbouwen - hetgeen onaannemelijk is gelet op voornoemde bewerkelijkheid van het inbouwen alsmede de daarmee gepaard gaande kosten - zou worden gevolgd. In verband met het vorenstaande is van belang dat artikel 10, derde lid, van de Verordening (EEG) nr. 561/2006 en artikel 8:1, tweede en derde lid, van de Atbv in dit geval niet van toepassing zijn, nu deze artikelen betrekking hebben op inbreuken gepleegd door bestuurders terwijl aan de boete het verbod op het aanwezig zijn van een manipulatievoorziening ten grondslag ligt.

9. Met de rechtbank overweegt de Afdeling dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de overtreding [appellante] niet kan worden verweten, als bedoeld in artikel 5:41 van de Awb. Uit het vorenstaande volgt immers dat als [appellante] al niet op de hoogte was van de manipulatievoorziening, zij niet het redelijkerwijs te vorderen toezicht heeft gehouden.

10. Wat betreft de evenredigheid van de boete, overweegt de Afdeling als volgt. Bij het opleggen van een bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 2.4:13, tweede lid, van het Atbv gelezen in verbinding met artikel 15, achtste lid, derde volzin, van de Verordening (EEG) nr. 3821/85 gaat het om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de bestuurlijke boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen omtrent het al dan niet opleggen van een bestuurlijke boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen, of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de bestuurlijke boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de bestuurlijke boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Naar het oordeel van de Afdeling zijn de beleidsregels inzake de berekening van de boete wegens overtreding van artikel 2.4:13, tweede lid, van het Atbv gelezen in verbinding met artikel 15, achtste lid, derde volzin, van de Verordening (EEG) nr. 3821/85, zoals gewijzigd bij Verordening 2135/98, niet onredelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen het belang van deze bepaling voor de controle op de naleving van regels inzake rij- en rusttijden in het wegvervoer en daarmee voor de veiligheid en gezondheid van de bestuurder, de verkeersveiligheid en eerlijke concurrentie. De aan [appellante] opgelegde boete is in overeenstemming met het gevoerde beleid. In hetgeen [appellante] heeft aangevoerd heeft de rechtbank terecht geen grond gevonden voor matiging van de boete. Hiertoe is redengevend dat, zoals hiervoor reeds is overwogen, de Afdeling aannemelijk acht dat [appellante] op de hoogte was van de ingebouwde manipulatievoorziening. Voorts betrekt de Afdeling in navolging van de rechtbank bij dit oordeel dat, zoals eveneens hiervoor is overwogen, zelfs indien [appellante] kan worden gevolgd in haar stelling dat zij niet van de manipulatievoorziening op de hoogte was, de aanwezigheid hiervan haar kan worden verweten. Van [appellante] mogen vergaande inspanningen worden verwacht om de onderhavige overtreding te voorkomen. De door haar gestelde, niet met stukken onderbouwde, inspanningen zijn onvoldoende om haar de overtreding in mindere mate te verwijten.

11. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, mr. H.G. Lubberdink en mr. N. Verheij , leden, in tegenwoordigheid van mr. W.P. van Kooten-Vroegindeweij, griffier.

w.g. Scholten-Hinloopen w.g. Van Kooten-Vroegindeweij
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 25 april 2018

559.

BIJLAGE

Verordening (EEG) nr. 3821/85 van de Raad van 20 december 1985 betreffende het controleapparaat in het wegvervoer, zoals gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 2135/98 van de Raad van 24 september 1998 tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 3821/85 betreffende het controleapparaat in het wegvervoer en tot wijziging van Richtlijn 88/599/EEG betreffende standaardprocedures voor de controle op de toepassing van Verordening (EEG) nr. 3820/85 en Verordening (EEG) nr. 3821/85 (zoals dit gold tot 2 maart 2016)

Artikel 1

Het controleapparaat in de zin van deze verordening moet ten aanzien van zijn constructie-, installatie-, gebruiks- en controle-eisen voldoen aan de voorschriften van deze verordening, met inbegrip van de bijlagen I of I B en II.

Artikel 13

De werkgever en de bestuurders zien toe op de juiste werking en het juiste gebruik van het controleapparaat en van de bestuurderskaart, indien de bestuurder moet rijden met een voertuig dat is uitgerust met een aan bijlage

I B beantwoordend controleapparaat.

Artikel 15

[…]

8. Het vervalsen, uitwissen of vernietigen van op het registratieblad, in het controleapparaat of op de bestuurderskaart geregistreerde gegevens en van de door het in bijlage I B omschreven controleapparaat afgedrukte documenten is verboden. Hetzelfde geldt voor misbruik van het controleapparaat, het registratieblad of de bestuurderskaart waardoor de gegevens en/of de afgedrukte documenten vervalst, ontoegankelijk wordt gemaakt of vernietigd kunnen worden. In het voertuig mag geen voorziening aanwezig zijn die voor dergelijk misbruik kan worden aangewend.

Verordening (EU) nr. 165/2014 van het Europees Parlement en van de Raad van 4 februari 2014 betreffende tachografen in het wegvervoer, tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 3821/85 van de Raad betreffende het controleapparaat in het wegvervoer en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 561/2006 van het Europees Parlement en de Raad tot harmonisatie van bepaalde voorschriften van sociale aard voor het wegvervoer (zoals dit geldt vanaf 2 maart 2016)

Artikel 32

Correct gebruik van de tachograaf

1. Vervoersondernemingen en bestuurders zorgen ervoor dat digitale tachografen en bestuurderskaarten correct werken en correct worden gebruikt. Vervoersondernemingen en bestuurders die gebruikmaken van analoge tachografen, zorgen ervoor dat deze correct werken en dat de registratiebladen correct wordt gebruikt.

2. Digitale tachografen mag niet zodanig ingesteld zijn dat zij automatisch overschakelen naar een specifieke activiteitencategorie wanneer de motor of de ontsteking wordt uitgeschakeld, tenzij de bestuurder in staat blijft manueel de juiste activiteitencategorie te kiezen.

3. Het is verboden gegevens op het registratieblad, op de tachograaf of op de bestuurderskaart opgeslagen gegevens, of afdrukken van de tachograaf te vervalsen, te verbergen, uit te wissen of te vernietigen. Manipulatie van de tachograaf, het registratieblad of de bestuurderskaart die kan leiden tot het vervalsen, uitwissen of vernietigen van de gegevens en/of afgedrukte informatie is verboden. In het voertuig mag geen voorziening aanwezig zijn die met dit doel kan worden gebruikt.

Artikel 47

Intrekking

Verordening (EEG) nr. 3821/85 wordt ingetrokken. Verwijzingen naar de ingetrokken verordening gelden als verwijzingen naar de onderhavige verordening.

Artikel 48

Inwerkingtreding

Deze verordening treedt in werking op de dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie. Zij is, onder voorbehoud van de in artikel 46 bedoelde overgangsmaatregelen, van toepassing met ingang van 2 maart 2016. De artikelen 24, 34 en 45 zijn van toepassing met ingang van 2 maart 2015.

Verordening (EG) nr. 561/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot harmonisatie van bepaalde voorschriften van sociale aard voor het wegvervoer, tot wijziging van Verordeningen (EEG) nr. 3821/85 en (EG) nr. 2135/98 van de Raad en tot intrekking van Verordening (EEG)

nr. 3820/85 van de Raad

Artikel 10

[…]

2. Een vervoersonderneming mag bestuurders die zij in dienst heeft of die haar ter beschikking zijn gesteld, niet betalen, zelfs niet wanneer dit geschiedt in de vorm van premies of loontoeslagen naar gelang van de afgelegde afstand en/of de hoeveelheid vervoerde goederen, ingeval dergelijke betalingen van die aard zijn de verkeersveiligheid in gevaar te brengen en/of inbreuken op deze verordening aan te moedigen.

2. De vervoersonderneming organiseert het werk van de bestuurders zoals bedoeld in lid 1 zodanig dat deze Verordening (EEG) nr. 3821/85 en hoofdstuk II van deze verordening kunnen naleven. De vervoersonderneming instrueert de bestuurder naar behoren, en zij controleert daartoe regelmatig of het bepaalde in Verordening (EEG) nr. 3821/85 en in hoofdstuk II van de onderhavige verordening wordt nageleefd.

3. De vervoersonderneming is aansprakelijk voor inbreuken van de bestuurders van de onderneming, ook wanneer die inbreuken zijn begaan op het grondgebied van een andere lidstaat óf van een derde land. Onverminderd het recht van de lidstaten om de vervoersondernemingen volledig aansprakelijk te stellen, kunnen de lidstaten die aansprakelijkheid laten afhangen van de vraag of de onderneming een inbreuk tegen de leden 1 en 2 heeft begaan. De lidstaten mogen alle bewijsstukken in overweging nemen die kunnen staven dat de vervoersonderneming redelijkerwijs niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de begane inbreuk.

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:41

Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.

Artikel 5:46

[…]

2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

[…]

Arbeidstijdenbesluit vervoer (zoals dit gold tot 2 maart 2016)

Artikel 2.4:13

1. Bij regeling van Onze Minister van Infrastructuur en Milieu kunnen nadere regels worden gesteld, welke voor de uitvoering van verordening (EEG)

nr. 3821/85 noodzakelijk zijn.

2. Voor zover verordening (EG) nr. 561/2006 van toepassing is, is het verboden te handelen in strijd met de artikelen 1, 3, eerste lid, en 13 tot en met 16 van verordening (EEG) nr. 3821/85.

Artikel 8:1

1. Het niet naleven van de artikelen […] 2.5:1, tweede […] lid, 2.5:3, […] en 2.4:13, tweede […] lid, levert een overtreding op.

2. Behoudens de artikelen 2.4:4 en 2.4:13, tweede tot en met vierde lid, wordt, indien de bestuurder werknemer is, ingeval van het niet naleven van een tot de bestuurder gerichte bepaling de werkgever aangemerkt als degene die die bepaling niet heeft nageleefd.

3. Het tweede lid is niet van toepassing indien de werkgever aantoont dat door hem de nodige bevelen zijn gegeven, de nodige maatregelen zijn genomen, de nodige middelen zijn verschaft en het redelijkerwijs te vorderen toezicht is gehouden om de naleving van de bepaling te verzekeren.

[…].

Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer (wegvervoer) (zoals dit gold tot 22 maart 2016)

Blijkens bijlage 1, onder 4. Misbruik controlemiddelen, van de beleidsregel (Stcrt. 2014, 15221), staat op overtreding van artikel 15, achtste lid, van Verordening (EEG) nr. 3821/85 een boete van € 4.400 (Boetefeit B 2.4:5 (40)).