Uitspraak 201801174/1/V6

201801174/1/V6.
Datum uitspraak: 21 november 2018

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 5 januari 2018 in zaak nr. 17/2727 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (thans: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).

Procesverloop

Bij besluit van 14 maart 2016 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 144.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 24 mei 2017 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 14 maart 2016 herroepen voor zover daarbij een boete is opgelegd van € 144.000,00 en de boete op € 72.000,00 vastgesteld.

Bij uitspraak van 5 januari 2018 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover daarin de boete op € 72.000,00 is vastgesteld, de hoogte van de boete op € 33.500,00 vastgesteld en bepaald dat deze uitspraak in de plaats van het vernietigde deel van het besluit van 24 mei 2017 treedt. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 augustus 2018, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. E. Scheers, advocaat te Amsterdam, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Onder de staatssecretaris wordt tevens verstaan: diens rechtsvoorganger.

Inleiding

2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 11 december 2014 en de aanvullende op ambtsbelofte opgemaakte boeterapporten van 26 februari 2015, 21 september 2015 en 22 januari 2016, houden in dat arbeidsinspecteurs op verschillende binnenvaartschepen fysieke controles hebben uitgevoerd en dat zij administratief onderzoek bij [appellante] hebben uitgevoerd. De arbeidsinspecteurs hebben vervolgens geconstateerd dat [appellante] 18 vreemdelingen van Filipijnse nationaliteit, via een in- en uitleensituatie, heeft tewerkgesteld om op verschillende binnenvaartschepen arbeid te verrichten, zonder dat over de vereiste tewerkstellingsvergunningen werd beschikt. De werkzaamheden werden in de periode van 1 juni 2012 tot en met 26 maart 2013 of gedeelten daarvan, ten behoeve van [appellante] uitgevoerd.

3. De vreemdelingen waren voorheen in dienst bij [bedrijf], gevestigd in Manila, Filippijnen, en zij beschikten over een verblijfsvergunning onder de beperking "Arbeid in loondienst bij [bedrijf]. Arbeid uitsluitend toegestaan mits werkgever beschikt over TWV". Aan [bedrijf] zijn tewerkstellingsvergunningen afgegeven voor door de vreemdelingen te verrichten arbeid als (vol)matroos. [bedrijf] heeft in mei 2012 aangekondigd met haar activiteiten te stoppen. Op dat moment waren ongeveer 200 Filipijnse vreemdelingen in dienst bij [bedrijf]. De 18 vreemdelingen waarop de boete ziet zijn op 1 juni 2012 bij [appellante] in dienst getreden en zijn vervolgens ter beschikking gesteld aan diverse inleners om op binnenvaartschepen arbeid te verrichten.

4. De staatssecretaris heeft in bezwaar aanleiding gezien om de boete met 50% te matigen, omdat de vreemdelingen als onvrijwillig werkloos bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: het UWV) waren ingeschreven, er geen redenen waren om te veronderstellen dat er geen tewerkstellingsvergunningen zouden zijn afgegeven indien deze zouden zijn aangevraagd, de vreemdelingen rechtmatig in Nederland verbleven en zij niet werden onderbetaald.

5. De rechtbank heeft aanleiding gezien de boete met nog eens 25% te matigen, omdat er tussen de laatste ambtshandeling van de arbeidsinspecteur en het insturen van het boeterapport een periode van langer dan een half jaar zit. De rechtbank heeft voorts aanleiding gezien om de boete met € 2.500,00 te verminderen wegens overschrijding van de redelijke termijn.

De zaak ten gronde

6. [appellante] betoogt dat zij gebruik mocht maken van de aan [bedrijf] verleende tewerkstellingsvergunningen, zodat zij artikel 2, eerste lid, van de Wav niet heeft overtreden. De rechtbank heeft niet onderkend dat de vreemdelingen door haar aan dezelfde inleners zijn uitgeleend, zodat er in de feitelijke arbeid niets is veranderd. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat [appellante] alleen gebruik kon maken van de aan [bedrijf] verleende tewerkstellingsvergunningen als zij en [bedrijf] gelijktijdig als werkgever waren opgetreden en dat dit niet het geval is geweest. Volgens [appellante] waren zij juist wel gelijktijdig werkgever van de vreemdelingen en voorts is niet gebleken dat de desbetreffende arbeidscontracten tussen [bedrijf] en de vreemdelingen waren verbroken. Aangezien de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden mede ten behoeve van [appellante] zijn verricht en de aan [bedrijf] verleende tewerkstellingsvergunningen niet waren ingetrokken, kon zij daarvan gebruik maken en was de uitzonderingssituatie als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Wav van toepassing, aldus [appellante].

6.1. Artikel 1 van de Wav luidt: 'In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: […] b. werkgever: 1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten; […]'

Artikel 2 van de Wav luidt: '1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning […]. 2. Het verbod, bedoeld in het eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning of indien die vreemdeling beschikt over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.'

Artikel 7 van de Wav luidt: '1. De tewerkstellingsvergunning en het aanvullend document als onderdeel van de gecombineerde vergunning vermelden de naam en de plaats van vestiging van de werkgever en andere identificerende gegevens van de werkgever, […], de persoonsgegevens van de vreemdeling, de geldigheidsduur van de tewerkstellingsvergunning of de gecombineerde vergunning, alsmede een omschrijving van de aard en de plaats van de door de vreemdeling te verrichten arbeid.'

6.2. De stelling van [appellante] dat zij en [bedrijf] gelijktijdig werkgever zijn geweest, wordt niet gevolgd. [bedrijf] is in mei 2012 met haar activiteiten gestopt en zij is vanaf dat moment niet meer als werkgever van de vreemdelingen opgetreden. Dat betekent dat [bedrijf] vanaf dat moment geen 'ander', dat wil zeggen andere werkgever, als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Wav meer was. [appellante] maakte bovendien zelf geen deel uit van de keten van werkgevers van de vreemdelingen waarvoor de tewerkstellingsvergunningen geldig waren. Deze tewerkstellingsvergunningen waren immers aan [bedrijf] verleend en waren steeds geldig voor de daarin genoemde vreemdeling om arbeid te verrichten aan boord van het daarin genoemde binnenvaartschip. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat [appellante] geen geslaagd beroep op de uitzonderingssituatie als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Wav kon doen en dat [appellante] nieuwe tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen had moeten aanvragen. Dat laatste heeft [appellante] niet gedaan. Dat de aan [bedrijf] verleende tewerkstellingsvergunning niet zijn ingetrokken is gelet op het voorgaande niet van belang. Het betoog faalt.

7. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de overtreding haar niet of in verminderde mate verwijtbaar is. [appellante] mocht er gelet op de afspraken die zijn gemaakt met het UWV en het ministerie van Sociale Zaken vanuit gaan dat de vreemdelingen tot het einde van hun verblijfstitel mochten blijven werken bij een andere bemiddelaar dan [bedrijf]. Daarbij heeft zij er alles aan gedaan om relevante informatie te achterhalen. Gelet op de feiten en omstandigheden van haar geval, waaronder de omstandigheden waaronder de vreemdelingen bij haar in dienst zijn getreden, bestaat aanleiding voor het geheel afzien van de boeteoplegging dan wel voor een verdergaande matiging van de boete, aldus [appellante].

7.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De staatssecretaris moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de staatssecretaris beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de staatssecretaris in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de staatssecretaris met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

7.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

7.3. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel nodig is dat er aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. De rechtbank heeft voorts terecht geoordeeld dat in de door [appellante] overgelegde brief van 7 november 2012 van de werkgeversorganisaties Centraal Bureau voor de Rijn- en Binnenvaart (CBRB) en de Binnenvaart Branche Unie (BBU) niet uitdrukkelijk staat dat [appellante] geen nieuwe tewerkstellingsvergunningen hoefde aan te vragen en dat in die brief wordt verwezen naar afspraken die in mei 2012 zijn gemaakt. CBRB en BBU hebben die afspraken in een brief van 25 mei 2012 uiteengezet. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat in die brief evenmin staat dat geen nieuwe tewerkstellingsvergunningen hoeven te worden aangevraagd, maar dat integendeel juist wordt benadrukt dat de nieuwe werkgever een nieuwe tewerkstellingsvergunning dient aan te vragen en dat een medewerker niet mag worden tewerkgesteld voordat een nieuwe tewerkstellingsvergunning is verleend. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [appellante] niet van de veronderstelling mocht uitgaan dat zij geen nieuwe tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen hoefde aan te vragen.

Van belang is voorts dat in voormelde brief van 7 november 2012 staat dat de betrokken werknemers tot het einde van hun verblijfstitel kunnen blijven werken in dienst van een andere bemiddelaar dan [bedrijf]. Een verblijfstitel is evenwel niet hetzelfde als een tewerkstellingsvergunning.

Het betoog van [appellante] dat de aan [bedrijf] verleende tewerkstellingsvergunningen nog geldig waren omdat deze niet waren ingetrokken, kan niet leiden tot het daarmee beoogde doel. Zoals hiervoor onder 6.2 is overwogen, was [appellante] niet gerechtigd om de vreemdelingen arbeid te laten verrichten op basis van de aan [bedrijf] verleende tewerkstellingsvergunningen.

Voor zover [appellante] zich beroept op de door L. van Amersfoort, senior beleidsmedewerker bij het UWV Werkbedrijf, afgelegde verklaringen, overweegt de Afdeling dat uit de dossierstukken blijkt dat Van Amersfoort aan [persoon], de toenmalige gemachtigde van [appellante], informatie heeft verstrekt waarin uitdrukkelijk staat dat in geval van onvrijwillige werkloosheid een nieuwe tewerkstellingsvergunning nodig is.

[appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat algemene dan wel individuele toezeggingen zijn gedaan waaraan zij het gerechtvaardigde vertrouwen kon ontlenen dat de vreemdelingen met de aan [bedrijf] verstrekte tewerkstellingsvergunningen arbeid mochten verrichten. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat de overtreding [appellante] in zoverre niet verminderd verwijtbaar is. Het betoog faalt in zoverre.

7.4. Het voorgaande laat onverlet dat de Afdeling van oordeel is dat de staatssecretaris van boeteoplegging had moeten afzien. De situatie die zich in mei 2012 voordeed was uitzonderlijk. Doordat [bedrijf] abrupt haar activiteiten heeft gestaakt zijn de hiervoor genoemde ongeveer 200 Filipijnse vreemdelingen die in de binnenvaart werkzaam waren in de positie geraakt dat zij onvrijwillig geen werkgever meer hadden. Dit betekende voorts dat degenen bij wie zij feitelijk arbeid verrichtten ineens voor een personeelstekort stonden. [appellante] heeft aannemelijk gemaakt dat zij, door 18 van de 200 vreemdelingen in dienst te nemen, heeft geprobeerd om een gedeeltelijke oplossing voor deze situatie te bieden en dat zij heeft gepoogd om contact met [bedrijf] op te nemen zodat de verleende tewerkstellingsvergunningen zouden worden ingetrokken, maar dat dit haar niet is gelukt. Uit het dossier blijkt dat het UWV niet uit eigen beweging tot intrekking van de aan [bedrijf] verleende tewerkstellingsvergunningen wilde overgaan en dat het UWV voorts is blijven volharden in het standpunt dat aan [appellante] geen tewerkstellingsvergunningen konden worden verleend voor werknemers voor wie [bedrijf] nog een tewerkstellingsvergunning had, ondanks dat deze tewerkstellingsvergunningen in de praktijk hun geldigheid hadden verloren omdat [bedrijf] niet langer als werkgever optrad. Het standpunt van de staatssecretaris dat van [appellante] een nog actievere houding had mogen worden verwacht, waaronder het aanvragen van nieuwe tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen ondanks dat de oude nog niet waren ingetrokken, deelt de Afdeling daarom niet. Gelet op dit samenstel van feiten en omstandigheden, bezien in samenhang met de hiervoor onder 4 en 5 genoemde omstandigheden, had de staatssecretaris van boeteoplegging moeten afzien. De rechtbank heeft dat niet onderkend. Het betoog van [appellante] slaagt.

Conclusie

8. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellante] tegen het besluit van 24 mei 2017 van de staatssecretaris gegrond verklaren, dat besluit vernietigen en het besluit van 14 maart 2016 herroepen. Hetgeen [appellante] voor het overige heeft aangevoerd behoeft in verband hiermee geen bespreking.

9. De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 5 januari 2018 in zaak nr. 17/2727;

III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 24 mei 2017, kenmerk WBJA/ABWA/1.2016.0653.001/BOB;

V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 maart 2016, kenmerk 071405861/03;

VI. veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 501,00 (zegge: vijfhonderdeen euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII. veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.004,00 (zegge: tweeduizend vier euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII. gelast dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 841,00 (zegge: achthonderdeenenveertig euro) voor de behandeling van het beroep en hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.

w.g. Van der Spoel w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 21 november 2018

501.