Uitspraak 201809877/1/A1

201809877/1/A1.
Datum uitspraak: 11 december 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 13 november 2018 in zaken nrs. 18/1843 en 18/2712 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Leiden.

Procesverloop

Bij besluit van 4 september 2017 heeft het college [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast om binnen acht weken na verzending van dit besluit het strijdig gebruik van het pand aan de [locatie] te Leiden (hierna: het perceel) te beëindigen en beëindigd te houden.

Bij besluit van 26 januari 2018 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij besluit van 14 februari 2018 heeft het college bij [appellant] een dwangsom van € 15.000,00 ingevorderd.

Bij uitspraak van 13 november 2018 heeft de rechtbank de beroepen van [appellant] tegen de besluiten van 26 januari 2018 en 14 februari 2018 ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

[appellant] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 november 2019, waar [appellant], bijgestaan door [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door W.B.A. Mullink, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    [appellant] exploiteerde ten tijde van belang een horecaonderneming in het pand op het perceel onder de naam [onderneming]. Ten tijde van belang gold het bestemmingsplan "Binnenstad II" (hierna: het bestemmingsplan). Het bestemmingsplan kent de bestemming "Gemengde Doeleinden 5" aan het perceel toe en op de plankaart is aangegeven dat horeca-activiteiten binnen de categorie III zijn toegestaan. Volgens het college wordt het pand op het perceel in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan gebruikt. Daarom heeft het college besloten wegens strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) handhavend op te treden en een last onder dwangsom op te leggen. Bij besluit van 14 februari 2018 heeft het college besloten om over te gaan tot invordering van de verbeurde dwangsom.

De rechtbank heeft geoordeeld dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake was van een overtreding waartegen handhavend kon worden opgetreden. Daarnaast heeft de rechtbank geoordeeld dat het college tot invordering van de verbeurde dwangsom over heeft kunnen gaan.

2.    De relevante regelgeving is opgenomen in de bijlage van deze uitspraak.

Last onder dwangsom

3.    [appellant] betoogt dat het college hem ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om een zienswijze tegen het voornemen tot handhavend optreden van 26 juli 2016 in te dienen en ten onrechte het gesprek van 29 november 2016 als zienswijze heeft aangemerkt.

3.1.    De Afdeling stelt vast dat in het voornemen tot handhavend optreden van 26 juli 2016 aan [appellant] wel de mogelijkheid is geboden om binnen 14 dagen na verzending van deze brief een zienswijze in te dienen. Ter zitting is vastgesteld dat [appellant] van deze mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt. Het college is [appellant] ter wille geweest door het gesprek van 29 november 2016 alsnog als zienswijze aan te merken en te betrekken bij het nemen van het besluit van 4 september 2017. Het betoog faalt dan ook.

4.    [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat er geen overtreding is van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. Hij voert aan dat het gebruik van het pand op het perceel, anders dan waar het college van uit gaat, niet kan worden aangemerkt als gebruik als een horeca categorie IV-inrichting als bedoeld in artikel 1.36 van de planvoorschriften, omdat maximaal 17% van de omzet bestaat uit de verkoop van alcoholhoudende dranken. Daarnaast is volgens [appellant] tijdens diverse controles geconstateerd dat de keuken werd gebruikt en er in het pand maaltijden werden genuttigd. Ten onrechte bevat het dossier slechts drie van de negen controlerapporten, terwijl uit de overige zes rapporten mogelijk blijkt dat het pand wordt gebruikt als lounge of grand-café, zo stelt hij. [appellant] voert bovendien aan dat hij een vergunning heeft voor het exploiteren van een restaurant/lounge, waarmee hij voldoet aan de normen die voor horeca categorie III* zijn gesteld in de op 11 februari 2016 vastgestelde "Ruimtelijk-economische horecavisie Leiden" (hierna: de horecavisie). Omdat bij een horeca categorie III*-inrichting een ruimer gebruik is toegestaan dan bij een reguliere horeca categorie III-inrichting, onder meer het gebruik als eetcafé en grand-café, handelt hij niet in strijd met het bestemmingsplan en dus niet in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, aldus [appellant].

4.1.    Aan het bij besluit van 26 januari 2018 gehandhaafde besluit van 4 september 2017 zijn vier constateringsrapporten van 27 juni 2016, 10 april 2017, 2 augustus 2017 en 21 augustus 2017 ten grondslag gelegd. Het constateringsrapport van 27 juni 2016 heeft betrekking op de controle van 23 juni 2016. Tijdens die controle is geconstateerd dat er op dat moment vijftien borden, twee onuitgepakte pakketten met borden en bestek voor tien personen in het pand aanwezig waren. In de keuken waren één pan, een kleine magnetron en een grillplaat aanwezig. Ook zijn twee kleine vrieskasten aangetroffen met daarin een geringe voorraad aan etenswaar.

Het constateringsrapport van 10 april 2017 heeft betrekking op de controle die is uitgevoerd op 30 maart 2017. Uit dit constateringsrapport volgt dat het pand uit drie hoofdruimtes bestaat, te weten een restaurantdeel aan de linkerzijde met een oppervlakte van 35,2 m2 met daarin acht eettafels, veertien stoelen en verschillende banken, een middendeel met een oppervlakte van 25,7 m2 met één eettafel, drie stoelen en banken rondom lage tafels, niet zijnde eettafels en een gedeelte aan de rechterzijde van het pand met een oppervlakte van 75,5 m2 dat is ingericht met banken en acht lage tafels, niet zijnde eettafels en dat bedoeld is voor het gebruik van waterpijpen en het nuttigen van hapjes. Op de tafels staat een menukaart, maar het pand heeft verder geen zichtbare associatie met een restaurant. Op de internetsite van de horecaonderneming wordt gesproken over evenementen, feesten, borrelen, lounges en het kijken van sportwedstrijden, maar niet over eten of gastronomie, aldus het rapport.

Uit het constateringsrapport van 2 augustus 2017 volgt dat tijdens de controles van 20 april 2017, 6 mei 2017 en 20 juli 2017 in totaal twee personen die een maaltijd nuttigden, acht waterpijpgebruikers en acht personen zonder consumptie in het pand zijn aangetroffen. De sfeer van het pand is sinds de controle van 30 maart 2017 onveranderd gebleven.

Het constateringsrapport van 21 augustus 2017 heeft betrekking op vier controles van 3, 10, 17 en 18 augustus 2017 die alle na 14.00 uur hebben plaatsgevonden. Tijdens de controles is geconstateerd dat de horecagelegenheid op die momenten gesloten was.

Bij het besluit van 26 januari 2018 heeft het college daarnaast het rapport van twee politieagenten van het Haags Economisch Interventie Team (hierna: het HEIT) van 29 augustus 2017 betrokken. Het rapport van het HEIT heeft betrekking op de controle die tezamen met onder meer de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: de NVWA) is uitgevoerd op 24 augustus 2017. Tijdens deze controle is door de toezichthouder van de NVWA geconstateerd dat er in het pand geen ingrediënten aanwezig waren voor het bereiden van de maaltijden die op de menukaart stonden. Een gedeelte van de keuken was volledig ingericht voor het bereiden van waterpijpen. Het kleinere gedeelte van de keuken was ingericht voor het bereiden van voedsel. In dit gedeelte zijn een gasfornuis, een rijstkoker, een kleine frituurpan en koel- en vrieskasten aangetroffen. In het restaurantgedeelte en de keuken zijn geen maaltijden of restanten daarvan aangetroffen. Er was daarnaast geen kok aanwezig, er werden geen maaltijden bereid of uitgeserveerd en er werden geen voorbereidingen getroffen om maaltijden te maken of op te dienen. In het zitgedeelte van het pand zaten meer personen die gebruik maakten van de waterpijp en voetbal keken.

4.2.    De Afdeling stelt voorop dat niet van belang is of de horecaonderneming al dan niet kan worden aangemerkt als een categorie IV-inrichting. In deze zaak is alleen van belang of de horecaonderneming een categorie III-inrichting als bedoeld in het bestemmingsplan is. Op grond van artikel 1, onder 36, van de planvoorschriften is een horeca categorie III-inrichting een inrichting waarin zowel ter plaatse bereide maaltijden als alcoholhoudende of -vrije drank al dan niet in combinatie met etenswaren worden verstrekt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college zich, gelet op de hiervoor weergegeven constateringen, in onderlinge samenhang bezien, terecht op het standpunt heeft gesteld dat het gebruik van het pand op het perceel niet kan worden aangemerkt als het exploiteren van een horeca categorie III-inrichting en dat er derhalve sprake is van strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. Wat betreft het betoog dat er zes controlerapporten ontbreken, overweegt de Afdeling dat er weliswaar negen controlemomenten hebben plaatsgevonden, maar dat al die controlemomenten zijn opgenomen in de constateringsrapporten van 27 juni 2016, 10 april 2017, 2 augustus 2017 en 21 augustus 2017. Dat de omzet van de horecaonderneming voor maximaal 17% uit de verkoop van alcoholische dranken bestaat, betekent voorts op zichzelf niet dat het pand wordt gebruikt voor het bedrijfsmatig verstrekken van ter plaatse bereide maaltijden. Dit biedt dan ook geen grond voor het oordeel dat sprake is van een toegestane horeca categorie III-inrichting. De omstandigheid dat uit de constateringsrapporten volgt dat er, bijvoorbeeld tijdens de controle van 6 mei 2017, twee eters zijn aangetroffen in het pand, leidt evenmin tot het oordeel dat het pand wordt gebruikt voor zowel het bedrijfsmatig verstrekken van ter plaatse bereide maaltijden als alcoholhoudende of -vrije drank al dan niet in combinatie met etenswaren. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat tijdens de negen uitgevoerde controlemomenten slechts twee personen zijn aangetroffen die een maaltijd nuttigden, dat tijdens diezelfde controles acht waterpijpgebruikers en acht personen zonder consumptie zijn aangetroffen en dat tijdens de controle van 24 augustus 2017 geconstateerd is dat er geen ingrediënten aanwezig waren voor het bereiden van maaltijden die op de menukaart stonden. Voor de stelling van [appellant] dat deze ingrediënten wel aanwezig waren, maar dat daar met opzet geen foto’s van zijn gemaakt, bestaan geen concrete aanknopingspunten. Voorts doet het aantreffen van personen die een maaltijd nuttigden geen afbreuk aan de andere constateringen die erop wijzen dat geen sprake is van een horeca categorie III-inrichting. De door [appellant] gestelde omstandigheid dat hij een Drank- en Horecawet vergunning heeft voor het exploiteren van een restaurant/lounge en daarmee voldoet aan de in de horecavisie gestelde normen voor horeca categorie III* leidt niet tot een ander oordeel, omdat die vergunning er niet toe leidt dat er geen sprake is van strijd met het bestemmingsplan. Die vergunning kan evenmin worden aangemerkt als een omgevingsvergunning voor het handelen in strijd met het bestemmingsplan als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo.

Het betoog faalt.

Invorderingsbesluit

5.    [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college de verbeurde dwangsom vanwege bijzondere omstandigheden niet in redelijkheid heeft kunnen invorderen. Hij voert aan dat het college rekening had moeten houden met zijn financiële situatie. Daarnaast mocht hij er, gelet op de horecavisie, vanuit gaan dat het gebruik van het pand op het perceel niet in strijd was met het bestemmingsplan. Derhalve kan de overtreding niet aan hem worden verweten, aldus [appellant].

5.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in de uitspraak van 6 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:333, hoeft het bestuursorgaan bij een besluit omtrent invordering van een dwangsom in beginsel geen rekening te houden met de financiële draagkracht van de overtreder. De draagkracht van de overtreder kan immers in de regel pas in de executiefase ten volle worden gewogen en, indien hierover een geschil ontstaat, is de rechter die belast is met de beslechting daarvan bij uitstek in de positie hierover een oordeel te geven. Voor een uitzondering op dit beginsel bestaat slechts aanleiding, indien evident is dat de overtreder gezien zijn financiële draagkracht niet in staat zal zijn de verbeurde dwangsommen (volledig) te betalen. Op de overtreder rust de last aannemelijk te maken dat dit het geval is. Hij dient daartoe zodanige informatie te verstrekken dat een betrouwbaar en volledig inzicht wordt verkregen in zijn financiële situatie en de gevolgen die het betalen van de verbeurde dwangsommen zou hebben.

5.2.    De rechtbank heeft terecht overwogen dat zich geen bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan het college had moeten afzien van invordering van de verbeurde dwangsom. De niet nader geconcretiseerde stelling van [appellant] dat hij niet de financiële middelen heeft om het verschuldigde bedrag te kunnen betalen, leidt niet tot het oordeel dat het college niet in redelijkheid tot invordering zou kunnen overgaan. Het betoog dat hij er, gelet op de horecavisie, vanuit ging dat het gebruik van het pand op het perceel niet in strijd was met het bestemmingsplan kan evenmin als een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld worden aangemerkt. Dat het gebruik van het pand in overeenstemming met de horecavisie is, betekent niet dat niet aan andere regelgeving voldaan moet worden. Dit staat ook met zoveel woorden in de horecavisie, waarin is opgenomen dat ook als een nieuwe horecavestiging of een uitbreiding van een bestaande vestiging binnen het kader van de horecavisie past, er altijd voldaan zal moeten worden aan andere relevante wet- en regelgeving, zoals onder meer de Wabo.

Het betoog faalt.

Conclusie

6.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

7.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. G.M.H. Hoogvliet, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J.A.A. van Roessel, griffier.

w.g. Hoogvliet    w.g. Van Roessel
lid van de enkelvoudige kamer    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 11 december 2019

457-884.

BIJLAGE

Wet algemene bepalingen omgevingsrecht

Artikel 2.1 luidt:

"1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:

[…],

c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet,

[…]."

Bestemmingsplan "Binnenstad II"

Artikel 1 luidt:

"In deze voorschriften wordt verstaan onder:

[…].

36. horeca

een bedrijf of instelling waar bedrijfsmatig dranken en/of etenswaren voor gebruik ter plaatse worden verstrekt en/of waarin bedrijfsmatig logies wordt verstrekt; de volgende categorieën horeca-instellingen worden onderscheiden:

[…];

III. horeca-inrichtingen voor het zowel bedrijfsmatig verstrekken van zowel ter plaatse bereide maaltijden als alcoholhoudende of -vrije drank al dan niet in combinatie met etenswaren (restaurants, eetcafés, café-restaurants, grand-cafés);

IV. horeca-inrichtingen voor het bedrijfsmatig verstrekken van overwegend alcoholische dranken voor gebruik ter plaatse (cafés, bars, pubs);

[…]."

Artikel 9, eerste lid, luidt:

"a. de op de kaart voor Gemengde doeleinden "GD" aangewezen gronden zijn bestemd voor:

[…];

5. ter plaatse van de bestemmingsaanduiding GD5: woondoeleinden, detailhandel, ateliers, publieksgerichte dienstverlening en maatschappelijke doeleinden;

[…];

b. de gronden zijn - uitsluitend waar dat op de kaart is aangegeven - mede bestemd voor de volgende voorzieningen:

[…];

3. horeca (aanduiding h);

[…]."

Artikel 9, tweede lid, luidt:

"[…].

d. horecacategorie

1. Voor de mede voor horeca bestemde gronden geldt dat uitsluitend horeca-activiteiten zijn toegestaan binnen de categorie zoals op de kaart is aangegeven en als bedoeld in artikel 1 lid 36.

2. Indien op de kaart categorie II, III of IV is aangegeven, zijn op de desbetreffende gronden - in afwijking van het bepaalde in lid 2 onder d.1 - tevens horeca-activiteiten toegestaan uit een lagere categorie.

[…]."

Artikel 33, eerste lid, luidt:

"Het is verboden de gronden en bouwwerken te gebruiken, in gebruik te geven of te laten gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de bestemming, de doeleindenomschrijving en de overige voorschriften inzake bestemming en gebruik zoals - indien aan de orde - bedoeld in het tweede lid van de artikelen inzake de bestemmingen."