Uitspraak 201900140/1/A3

201900140/1/A3.
Datum uitspraak: 18 september 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Cuijk,

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 27 november 2018 in zaak nr. 18/1424 in het geding tussen:

[appellant]

en

de burgemeester van Cuijk.

Procesverloop

Bij besluit van 22 februari 2018 heeft de burgemeester besloten de woning aan de [locatie 1] te Cuijk (hierna: de woning), op grond van artikel 13b van de Opiumwet, te sluiten voor de duur van drie maanden.

Bij besluit van 7 mei 2018 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 27 november 2018 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 juli 2019, waar [appellant], bijgestaan door mr. T. Kemper, advocaat te Rosmalen, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. J.T.M. Dortmans, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    De in de uitspraak genoemde regelgeving is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van de uitspraak.

2.    Uit een op 14 december 2017 door de politie opgemaakte bestuurlijke rapportage blijkt dat op 11 december 2017 een onderzoek is gedaan in en buiten de woning en de bijbehorende berging. [appellant] is huurder en bewoner van de woning. Er zijn in de woning diverse goederen, waaronder pillen, poeders en vloeistoffen en toebehoren aangetroffen die volgens de politie in verband kunnen worden gebracht met de productie van (hard)drugs. In de berging van de woning is 115 gram gedroogde hennep in een zak aangetroffen. Bij de carport zijn onder andere 5 zwarte plastic plantenpotjes, een plastic pot met bruine vloeistof, 3 zwarte strijkzakken en 1 groene bunny strijkzak, een groen metertje en een zwarte gereedschapskoffer met o.a. loodjes en zegels ten behoeve van de meterkast aangetroffen. Op [locatie 2] te Cuijk is een tabletteermachine aangetroffen, die in eigendom is van [appellant]. [appellant] is geen eigenaar of huurder van deze locatie. Op deze locatie zijn ook goederen om een hennepkwekerij te starten aangetroffen. Uit een proces-verbaal indicatief testen van 12 december 2017 blijkt dat tests van in de woning aangetroffen pillen en grondstoffen geen aanwezigheid aantonen van de op lijst I van de Opiumwet genoemde stoffen MDMA, Amfetamine of Opiaten. De burgemeester heeft vanwege de aangetroffen hennep en voorbereidingshandelingen voor de productie van harddrugs besloten om de woning overeenkomstig de Beleidsregel artikel 13B Opiumwet gemeente Cuijk (hierna: het beleid) te sluiten voor 3 maanden. In het besluit van 22 februari 2018 heeft de burgemeester als ingangsdatum van de sluiting woensdag 7 maart 2018 vermeld. De burgemeester heeft vervolgens de ingangsdatum opgeschort tot de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan op het verzoek van [appellant] om een voorlopige voorziening te treffen inhoudende dat het besluit van 22 februari 2018 werd geschorst. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek afgewezen bij uitspraak van 20 maart 2018. Na de uitspraak van de voorzieningenrechter heeft de burgemeester de woning per 4 april 2018 gesloten voor de duur van drie maanden, dus tot 4 juli 2018. Het besluit is in bezwaar gehandhaafd.

Bestreden uitspraak

3.    De rechtbank is van oordeel dat de burgemeester bevoegd was de woning te sluiten. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de aangetroffen drugs afkomstig waren van stekjes die [appellant] voor eigen gebruik zou hebben gehad en ook is niet aannemelijk gemaakt dat de aangetroffen drugs niet meer bruikbaar waren. Dit blijkt niet uit de foto’s die [appellant] heeft overgelegd. De verwijzing van [appellant] naar het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9183, kan hem alleen al daarom niet baten.

De rechtbank is verder van oordeel dat de door [appellant] aangevoerde omstandigheden, ook in samenhang bezien, op grond van artikel 4:84 van de Awb geen afwijking van het door de burgemeester gevoerde beleid rechtvaardigen. In de berging van de woning is 23 keer de toegestane hoeveelheid softdrugs aangetroffen. Dat het hier ging om oude en verdorde drugs die niet meer bruikbaar waren is niet onderbouwd. Ook de stelling van [appellant] dat de drugs afkomstig waren van hennepstekjes die hij in het verleden heeft gehad, wordt door de rechtbank niet gevolgd. Ook volgt de rechtbank [appellant] niet in zijn standpunt dat de burgemeester te weinig rekening heeft gehouden met de belangen van [appellant]. Volgens [appellant] is zijn situatie schrijnend omdat hij medische problemen ondervindt door de stress die de sluiting met zich meebrengt. Uit de medische stukken die [appellant] heeft overgelegd blijkt dat [appellant] recent behandeld is voor medische klachten, maar naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de stukken niet dat die klachten voor de burgemeester aanleiding moesten zijn om van de sluiting af te zien.

Hoger beroep

4.    [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat een handelshoeveelheid softdrugs in de woning aanwezig was en dat de burgemeester daarom bevoegd was om over te gaan tot sluiting van de woning voor drie maanden. [appellant] stelt dat volgens de Aanwijzing Opiumwet van het Openbaar Ministerie waarbij de rechtspraak van de Afdeling aansluit, vijf hennepplanten worden gezien als bestemd voor eigen gebruik. Daarom zou ook de oogst van vijf hennepplanten als een hoeveelheid voor eigen gebruik moeten worden aangemerkt. Anders zou de onwenselijke situatie ontstaan dat zolang de henneptoppen nog aan de plant zitten, wel sprake is van een gebruikshoeveelheid en op het moment dat deze geoogst zijn dezelfde hennep ineens een handelsvoorraad is omdat dan de grens van 5 gram gehanteerd wordt. De oogst van vijf hennepplanten ligt veel hoger dan 5 gram. Een dergelijke toepassing van de beleidsregel en de Aanwijzing Opiumwet levert rechtszekerheid op. In strafzaken wordt dan ook de lijn gehanteerd dat ook de opbrengst van hennepvijf planten niet leidt tot vervolging. Dat blijkt onder andere uit het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:542. Ten onrechte heeft de rechtbank niet gemotiveerd waarom niet bij die rechtspraak is aangesloten.

[appellant] onderbouwt zijn stelling dat de hennep van vijf planten afkomstig is door te verwijzen naar het rapport "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht" van 1 juni 2016. Daaruit blijkt dat een hennepplant onder kunstlicht gemiddeld 28,2 gram oplevert. Vijf planten leveren derhalve 141 gram op. Daarmee is het dus aannemelijk dat de aangetroffen 115 gram hennep van vijf planten afkomstig is. Dit geldt des temeer omdat de planten van [appellant] buiten hebben gestaan en dus een lagere opbrengst hebben. Voor [appellant] is het voor het overige onmogelijk om aan te tonen dat de oogst van vijf planten afkomstig is omdat de planten al lang afgevoerd zijn en de drugs in beslag zijn genomen en vermoedelijk vernietigd. Het is nagenoeg onmogelijk om aan te tonen dat de hennep voor eigen gebruik is, anders dan door te stellen dat dat het geval is. Er zijn geen aanwijzingen dat [appellant] betrokken is bij handel in softdrugs. De indicaties daarvoor ontbreken. De softdrugs lagen op een ontoegankelijke plaats en waren oud en verdord. De drugs waren dus onbruikbaar voor de handel. Dat draagt volgens [appellant] bij aan de aannemelijkheid dat de drugs voor eigen gebruik waren.

4.1.    Kernpunt van het geschil is de vraag of de aangetroffen hoeveelheid hennep kan worden aangemerkt als een handelshoeveelheid softdrugs bestemd voor verkoop, aflevering of verstrekking.

Uit vaste rechtspraak van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2912, volgt dat mag worden aangenomen dat een meer dan geringe hoeveelheid drugs niet, althans niet uitsluitend, voor eigen gebruik van een persoon bestemd is, maar deels of geheel voor verkoop, aflevering of verstrekking aan derden. Voor het bepalen van de hoeveelheid die als handelsvoorraad kan worden gezien, kan in redelijkheid worden aangesloten bij de door het openbaar ministerie toegepaste criteria uit de Aanwijzing Opiumwet.

Vast staat dat in de woning van [appellant] 115 gram hennep is aangetroffen. Dat is in beginsel een handelshoeveelheid als bedoeld in het door de burgemeester gevoerde beleid. Als [appellant] stelt dat die hoeveelheid de opbrengst is van eigen hennepteelt met maximaal 5 planten, dan is het mede aan hem om dat niet alleen te stellen maar ook door middel van onderbouwing met feiten en omstandigheden aannemelijk te maken. De door [appellant] aangevoerde omstandigheid dat de aangetroffen hoeveelheid beneden de gemiddelde opbrengst van vijf hennepplanten ligt is daartoe op zichzelf onvoldoende, reeds omdat daaruit niet kan worden afgeleid wat de oorsprong van de aangetroffen hoeveelheid is. Verdere feiten en omstandigheden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de aangetroffen hoeveelheid afkomstig was van (maximaal) 5 hennepplanten zijn niet door [appellant] gesteld. Evenmin zijn deze anderszins gebleken. Dat een nadere feitelijke onderbouwing niet meer mogelijk zou zijn vanwege de door [appellant] gestelde afvoer in het verleden van de 5 hennepplanten, wat daarvan ook moge zijn, is een omstandigheid die in zijn risicosfeer ligt. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de aangetroffen hoeveelheid hennep afkomstig was van eigen teelt van maximaal 5 planten. Reeds daarom kan het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:542, hem niet baten.

5.    Ten slotte betoogt [appellant] dat de burgemeester in de persoonlijke omstandigheid dat [appellant] ernstig hartpatiënt is aanleiding had moeten zien om af te zien van sluiting van de woning. Niet duidelijk is hoe de belangenafweging heeft plaatsgevonden. De rechtbank heeft dat ten onrechte niet onderkend.

5.1.    Uit hetgeen [appellant] heeft aangevoerd blijkt niet dat de medische klachten die [appellant] heeft in de weg staan aan een verblijf voor 3 maanden buiten zijn woning. De rechtbank heeft terecht in de omstandigheden die [appellant] heeft aangevoerd geen aanleiding gezien voor het oordeel dat van het beleid diende te worden afgeweken en dat had moeten worden afgezien van sluiting van de woning.

Slotsom

6.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

7.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. J. Kramer en mr. A. Kuijer, leden, in tegenwoordigheid van mr. D. Rietberg, griffier.

w.g. Slump    w.g. Rietberg
voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 18 september 2019

725.

Bijlage

Opiumwet, zoals die luidde ten tijde van belang

Artikel 13b

1 De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

[…]

Beleidsregel artikel 13B Opiumwet gemeente Cuijk

[…]

4. Handhavingsbeleid artikel 13b van de Opiumwet

Definitie drugshandel:

In deze beleidsregel wordt onder drugshandel verstaan: de verkoop, aflevering of verstrekking dan wel daartoe aanwezigheid van drugs in een pand en de daarbij behorende erven.

Onderstaande beleidsregel ziet toe op de bevoegdheid tot het sluiten van panden en bijbehorende erven door de burgemeester bij verkoop, aflevering of verstrekking dan wel aanwezig zijn van een middel als bedoeld in lijst I of II vanuit woningen of lokalen en behorende erven. Met de wijziging van artikel 13b Opiumwet per 1 november 2007 kunnen alle drugspanden aangepakt worden, dus ook woningen.

[…]

De bevoegdheid tot toepassing bestuursdwang wordt aanwezig geacht indien er sprake is van een handelshoeveelheid dan wel (bij hennepplanten) van beroeps- of bedrijfsmatige hennepteelt als bedoeld voor het verkopen, afleveren, verstrekken dan wel daartoe aanwezig zijn in de zin van artikel 13B Opiumwet. Meer dan 5 hennepplanten of meer dan 5 gram softdrugs, wordt in deze beleidsregel beschouwd als een handelshoeveelheid. Gekeken naar harddrugs, dan is in deze beleidsregel sprake van een handelshoeveelheid bij meer dan 0,5 gram (Voor GHB geldt een hoeveelheid van 5 ml). Hiermee is aansluiting gezocht met vaste jurisprudentie op basis van artikel 13b Opiumwet.

[…]

Drugshandel in of vanuit woningen

In de beleidsregel wordt onderscheid gemaakt tussen woningen en lokalen. Bij woningen grijpt een sluiting namelijk zwaarder in op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene(n). De essentie ligt daarin dat er in bewoonde woningen sprake is van het hebben van een woongenot en de daaraan sterk gerelateerde persoonlijke levenssfeer.

In het kader van dit beleid wordt onder een woning een pand verstaan dat (of ruimte die) in de aangetroffen staat op een normale wijze voor bewoning kan worden gebruikt en dat/die daarvoor ook mag worden gebruikt (woongenot). Of een woning wordt gebruikt als woonruimte en er dan ook sprake is van het hebben van woongenot, blijkt uit de feitelijke constatering ter plaatse. Een (bedrijfs)woning die niet als woning wordt gebruikt wordt aangemerkt als lokaal.

Directe handhaving

Er wordt voor gekozen om bij woningen ook direct te handhaven, omdat blijkt dat er vaak sprake is van een ernstige situatie. Bovendien worden woningen, waarbij meer dan de toegestane hoeveelheid drugs wordt gevonden, vaak niet overeenkomstig de bestemming gebruikt en is er sprake van bedrijfsmatigheid. Daarnaast dient het verplaatsingseffect van de desbetreffende handel vanuit inrichtingen naar woningen voorkomen te worden. Er wordt daarom voor gekozen om ook bij woningen adequaat op te treden, ondanks de woonbescherming en de waarborgen van artikel 8 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM). Natuurlijk wordt elk geval zorgvuldig bekeken, waarbij de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden in acht worden genomen.

Toepassing van de maatregel moet dus altijd zorgvuldig gebeuren. Er is extra zorgvuldigheid geboden, als er sprake is van (mogelijk) verblijf van minderjarige(n) in de woning. Anderzijds dienen minderjarige(n) ook beschermd te worden tegen blootstelling aan dergelijke situaties, daarom wordt in gevallen dat minderjarige(n) betrokken zijn een melding gedaan bij/overleg gepleegd met Centrum Jeugd en Gezin of andere zorgpartners. De extra zorgvuldigheid die geboden is bij de aanwezigheid van minderjarigen, hoeft niet te betekenen dat de sluiting van de woning niet doorgaat.

Daarnaast wordt, gelet op de vrees voor herhaling van de overtreding, het niet redelijk geacht om - wanneer in of vanuit een woning (+ bijbehorende erven) drugshandel t.a.v. softdrugs wordt geconstateerd met een handelsvoorraad van meer dan 5 gram of bij meer dan 5 hennepplanten - te volstaan met een waarschuwing. Bij de eerste geconstateerde overtreding wordt dan ook direct bestuursdwang toegepast, gebruik makend van een vooraankondiging.

5. Afwijkingsbevoegdheid

In beginsel wordt er overeenkomstig de bovenstaande beleidsregel besloten. Als er aanwijzingen zijn dat sprake is van een schrijnend geval, waardoor het middel van sluiting niet evenredig en geschikt is, kan de burgemeester ervoor kiezen om de toepasselijke maatregel voorwaardelijk te nemen met een proeftijd. Het sluiten van een woning is immers een ultimum remedium, dat wordt ingezet, alleen en voor zover dit in overeenstemming is met het proportionaliteits- en het subsidiariteitsbeginsel. In de praktijk zal per casus worden bepaald of sprake is van een schrijnend geval die tot afwijking van de beleidsregel noopt. Daarnaast kan de burgemeester op grond van artikel 4:84 AWB van het beleid afwijken.

Aanwijzing Opiumwet

3.2 Vervaardigen, telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en aanwezig hebben

3.2.1 Teelt van hennep (of de cannabis plant)

Deze aanwijzing gaat uit van twee situaties: er is sprake van ofwel beroeps- of bedrijfsmatige teelt, ofwel geen beroeps- of bedrijfsmatige teelt.

Niet bedrijfsmatige teelt van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik heeft, indien de verdachte volwassen is, geen prioriteit. […]

Prioriteit ligt bij de beroeps- of bedrijfsmatige teelt. Bij de vaststelling van hetgeen beroeps- of bedrijfsmatige teelt is, spelen de volgende factoren een rol:

− De schaalgrootte van de teelt: de hoeveelheid planten. Bij een hoeveelheid van 5 planten of minder wordt in beginsel aangenomen dat er geen sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. Deze situatie wordt gelijk behandeld als de situatie waarin wordt geconstateerd dat sprake is van een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik.

− De mate van professionaliteit, afgemeten aan het soort perceel waarop geteeld wordt, belichting, verwarming, bevloeiing, etc. (opgenomen in bijlage 1). Indien, ongeacht de hoeveelheid planten, wordt voldaan aan twee of meer punten, genoemd in de lijst indicatoren met betrekking tot de mate van professionaliteit, zoals opgenomen in bijlage 1, wordt aangenomen dat er sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen.

− Het doel van de teelt. Indien er sprake is van het telen van hennep om geldelijk gewin te verkrijgen, wordt, ongeacht de hoeveelheid planten, aangenomen dat er sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen.[…]

[…]

4. Een hoeveelheid minder dan 30 gram van de middelen vermeld op lijst II, zijnde hennepproducten

De grens van wat gedoogd wordt bij de verkoop van hennepproducten door de coffeeshops is gesteld op maximaal 5 gram. Het ligt in de rede eenzelfde grens te hanteren voor het aanwezig hebben van hennepproducten. In beginsel wordt niet opgespoord en vervolgd ter zake van het aanwezig hebben van hoeveelheden tot en met 5 gram, de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik. Bij hoeveelheden tussen de 5 en de 30 gram volgt bij ontdekking een strafrechtelijke reactie.

Opsporing: geen gerichte opsporing

Bijlage 1 bij Aanwijzing Opiumwet

Factor professionaliteit bij de definiëring van bedrijfsmatig handelen met

NB. Deze lijst met indicatoren is niet limitatief. Hetzelfde geldt voor de duiding van de aangetroffen installatie en productiemiddelen.