Uitspraak 201708415/1/R2

201708415/1/R2.
Datum uitspraak: 14 augustus 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de Stichting Flora & Faunabescherming, gevestigd te Weesp,

appellante,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland van 19 oktober 2017 in zaken nrs. 17/3777 en 17/2027 in het geding tussen:

de Stichting

en

het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland.

Procesverloop

Bij besluit van 16 november 2016 heeft de staatssecretaris van Economische Zaken een verzoek van de Stichting om handhavend op te treden tegen overtredingen van de Flora- en faunawet (thans: de Wet natuurbescherming, hierna: Wnb) door voorgenomen kapwerkzaamheden rondom Fort Uitermeer door de Vereniging tot behoud van Natuurmonumenten in Nederland, afgewezen.

Bij besluit van 23 juni 2017 heeft het college het door de Stichting daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 19 oktober 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:8725, heeft de rechtbank het door de Stichting daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard en het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de Stichting hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Stichting, het college en Vereniging Natuurmonumenten hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 maart 2019, waar de Stichting, vertegenwoordigd door [voorzitter] en [secretaris], het college vertegenwoordigd door mr. M. Blondelle-Zuidema en C.F.P. Vrolijk, zijn verschenen.

Voorts is ter zitting Vereniging Natuurmonumenten, vertegenwoordigd door [gemachtigde A] en [gemachtigde B], als partij gehoord.

Overwegingen

1.    Vereniging Natuurmonumenten is voornemens om 16 bomen te kappen in het bosperceel dat zich aan de noordoostzijde van Fort Uitermeer bevindt. Deze 16 bomen worden gekapt uit veiligheidsoverwegingen, omdat die zodanig ziek zijn en soms overhellen dat een reëel risico bestaat dat die kunnen omvallen. Ter zitting is meegedeeld dat, nu het broedseizoen inmiddels is begonnen, de bewuste 16 bomen niet vóór 15 augustus 2019 zullen worden gekapt. Volgens de Stichting zal het kappen van de bomen leiden tot overtreding van verbodsbepalingen in de Wnb wat betreft een aantal diersoorten, waaronder enkele vleermuissoorten, de rugstreeppad, de ringslang, de kleine en grote modderkruiper en witsnuitlibel. De Stichting heeft het college verzocht om handhavend op te treden wegens overtreding van de Wnb. Het college stelt zich op het standpunt dat daarvan geen sprake is en heeft dit verzoek afgewezen en het bezwaar daartegen ongegrond verklaard. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft met toepassing van artikel 8:86 van de Awb het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen en het beroep ongegrond verklaard.

2.    Ter zitting heeft de Stichting de beroepsgrond dat de voorzieningenrechter van de rechtbank zich ten onrechte heeft beperkt tot een beoordeling van de vraag of de kap van 16 bomen tot overtreding van de Wnb zal leiden ingetrokken.

3.    Voor zover de Stichting aanvoert dat de voorzieningenrechter van de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Vereniging Natuurmonumenten verantwoordelijk is voor de kapwerkzaamheden en niet de Stichting Uiteraard Uitermeer, overweegt de Afdeling als volgt. Tussen de overgelegde stukken zit een kaart, waarop met stippen is aangegeven welke bomen zullen worden gekapt en een kaart waarop de eigendomsgrenzen van de gronden rondom Fort Uitermeer zijn aangegeven. Ter zitting is gebleken dat de kadastrale grens tussen de gronden van Vereniging Natuurmonumenten en de gronden van de Stichting Uiteraard Uitermeer zich bevindt aan de achterzijde van de zogenoemde 'plofhuisjes' op het terrein. Gelet hierop en op basis van het kaartmateriaal stelt de Afdeling vast dat de 16 bomen die zullen worden gekapt staan op het perceel, kadastraal bekend als gemeente Weesp, sectie G, nr. 611. De enkele stelling van de Stichting dat uit het kaartmateriaal zou blijken dat dit niet het geval is, is onvoldoende om daar anders over te oordelen. Niet in geschil is dat het hiervoor genoemde perceel eigendom is van Vereniging Natuurmonumenten. De verwijzing van de Stichting naar een erfpachtovereenkomst die is gesloten tussen de Stichting Uiteraard Uitermeer en de Provincie Noord-Holland over de herontwikkeling van het fort treft geen doel. Daarin zijn de nummers van de kadastrale percelen vermeld waarop de erfpachtovereenkomst betrekking heeft en daaruit blijkt dat het bewuste perceel van Vereniging Natuurmonumenten daar geen onderdeel van uitmaakt. Dit betoog mist dan ook feitelijke grondslag.

4.    Het verzoek van de Stichting betreft een verzoek om preventief handhavend optreden door het college, aangezien de 16 bomen tot op heden nog niet zijn gekapt.

Ingevolge artikel 5:7 van de Awb kan een herstelsanctie worden opgelegd zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft in dit verband terecht overwogen dat uit deze bepaling volgt dat een besluit tot het opleggen van een preventieve last onder dwangsom slechts kan worden genomen als zich een gevaar voordoet van een overtreding van een concreet bij of krachtens de wet gesteld voorschrift die met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal plaatsvinden.

5.    De Afdeling stelt voorop dat in het kader van deze procedure de eisen aan het te verrichten onderzoek naar het mogelijke voorkomen van beschermde diersoorten anders zijn dan bij de vaststelling van een bestemmingsplan. De Afdeling twijfelt niet aan de stelling van de Stichting dat in de directe omgeving van Fort Uitermeer beschermde diersoorten zoals de ringslang, rugstreeppad en diverse vleermuissoorten voorkomen. Dat feit is op zichzelf echter onvoldoende voor het oordeel dat daarmee sprake is van een klaarblijkelijke, dreigende overtreding van de verbodsbepalingen van de Wnb. In deze procedure moet de Stichting aan de hand van concrete gegevens aannemelijk maken dat het kappen van 16 bomen tot het verstoren of doden van beschermde diersoorten of tot het beschadigen of vernielen van rustplaatsen van beschermde diersoorten op die plekken zal leiden.

Wat betreft het betoog van de Stichting dat in de 16 te kappen bomen verblijfplaatsen van vleermuizen zijn aangetroffen, is de Afdeling met de voorzieningenrechter van de rechtbank van oordeel dat de Stichting niet aannemelijk heeft gemaakt dat zich verblijfplaatsen van vleermuizen in die bomen bevinden. Daarbij heeft de voorzieningenrechter terecht in aanmerking genomen dat tijdens onderzoeken bij de bewuste 16 bomen, blijkens de memo van augustus 2016 van een boswachter van Vereniging Natuurmonumenten, geen verblijfplaatsen van vleermuizen zijn aangetroffen. Daarbij is ter zitting toegelicht dat de te kappen bomen in totaal 5 keer zijn bezocht en daarbij slechts lage aantallen vleermuizen in de omgeving van die bomen zijn waargenomen. Dat in de memo van 29 juni 2016 van Els & Linde B.V. is vermeld dat een boom met een kolonie rosse vleermuizen is gevonden, leidt niet tot een ander oordeel. Nog daargelaten dat ter zitting door Vereniging Natuurmonumenten is gesteld dat die kolonie niet is aangetroffen, heeft de Stichting niet inzichtelijk gemaakt dat die kolonie zich in een van de te kappen bomen zou bevinden. Ook met de overgelegde foto's en de ter zitting vertoonde videobeelden waarop holtes in bomen zijn te zien - nog daargelaten dat daarvan niet altijd duidelijk is dat dit de te kappen bomen zijn - heeft de Stichting niet aannemelijk gemaakt dat die boomholtes door vleermuizen als rust- of verblijfplaats worden gebruikt. Dit betoog faalt.

6.    Over de ringslang en de rugstreeppad overweegt de Afdeling dat de overgelegde rapporten en foto's geen aanknopingspunten bevatten voor het oordeel dat de kapwerkzaamheden mogelijk tot een verstoring of het doden van deze diersoorten zal leiden. Voorts is op het terrein van het fort wel een zogenoemde broeihoop voor ringslangen aangelegd, maar die ligt niet in de buurt van de te kappen bomen. Met de voorzieningenrechter van de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat met bekende verblijfplaatsen van de ringslang rekening is gehouden en dat de enkele stelling dat mogelijk meer verblijfplaatsen van de ringslang in het gebied aanwezig zijn - gezien hetgeen hiervoor onder 5 is overwogen - onvoldoende is voor het opleggen van een preventieve last onder dwangsom. Voor zover de Stichting stelt dat niet uitgesloten is dat ringslangen in muizen- of konijnenholen in de buurt van de te kappen bomen overwinteren, geeft dit op zichzelf onvoldoende reden voor de vrees dat dit tot het doden van dieren zal leiden. Overigens is door de Stichting niet weersproken dat de stobben van de te kappen bomen niet zullen worden uitgegraven of weggefreesd, zodat niet aannemelijk is dat eventuele ondergrondse holen niet intact zullen blijven. Voorts volgt de Afdeling de voorzieningenrechter van de rechtbank in het oordeel dat uit de overgelegde rapporten en foto's evenmin is gebleken dat de rugstreeppad in de directe nabijheid van de te kappen bomen verblijft of daar winterverblijven heeft. Hetgeen de Stichting in hoger beroep naar voren heeft gebracht geeft geen reden om het oordeel van de voorzieningenrechter van de rechtbank dat niet met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid overtreding van de Wnb ten aanzien van deze twee diersoorten soorten zal plaatsvinden onjuist te achten. Dit geldt temeer nu de kap van de 16 bomen vanaf half augustus zal plaatsvinden en daarmee aannemelijk is dat die werkzaamheden zullen zijn afgerond vóór de winterperiode, wat de meest kwetsbare periode is voor deze diersoorten.

Verder is de Afdeling met de voorzieningenrechter van de rechtbank van oordeel dat de Stichting niet aannemelijk heeft gemaakt dat de waterspitsmuis voorkomt in de omgeving van de te kappen bomen. Hierbij betrekt de Afdeling dat uit de overgelegde rapporten en gegevens niet is gebleken van het voorkomen van deze diersoort in de directe omgeving van deze plekken of dat daar geschikt leefgebied aanwezig is.

Daarnaast is door de Stichting niet weersproken dat Vereniging Natuurmonumenten bij het kappen van de 16 bomen een speciale constructie gebruikt, waarbij men de afgezaagde kronen en takken van de bomen met touwen naar beneden laat zakken. Gelet hierop heeft de Stichting niet aannemelijk gemaakt dat bij de kapwerkzaamheden takken van de bomen in het water of op de oeverzone zouden kunnen vallen en dat daardoor ten aanzien van beschermde vis- of libellensoorten met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid overtreding van de verbodsbepalingen van de Wnb zal plaatsvinden. Dit betoog faalt.

7.    Het voorgaande leidt de Afdeling tot de conclusie dat de voorzieningenrechter van de rechtbank terecht heeft overwogen dat geen sprake is van een klaarblijkelijke dreiging van overtreding van de verbodsbepalingen in artikel 3.5 en artikel 3.10 van de Wnb. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

8.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. R. Uylenburg, voorzitter, en mr. G.T.J.M. Jurgens en mr. H. Bolt, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.V. Vreugdenhil, griffier.

w.g. Uylenburg    w.g. Vreugdenhil
voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 14 augustus 2019

571.