Uitspraak 201809510/1/A1

201809510/1/A1.
Datum uitspraak: 24 juli 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

Orion B.V., gevestigd te Drachten, gemeente Smallingerland,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 18 oktober 2018 in zaak nr. 17/1617 in het geding tussen:

Orion

en

het college van gedeputeerde staten van Fryslân.

Procesverloop

Bij besluit van 23 september 2015 heeft het college Orion onder oplegging van een dwangsom gelast om uiterlijk op 12 oktober 2015 de lozing van polychloorbifenyl (hierna: PCB) houdend afvalwater vanuit haar inrichting aan De Steven 25 te Drachten te hebben beëindigd.

Bij besluit van 23 augustus 2016 heeft het college besloten tot invordering van volgens hem verbeurde dwangsommen tot een bedrag van € 20.000,00.

Bij besluit van 15 maart 2017 heeft het college het door Orion tegen de besluiten van 23 september 2015 en 23 augustus 2016 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij besluit van eveneens 15 maart 2017 heeft het college besloten tot invordering van een volgens hem verbeurde dwangsom van € 10.000,00.

Bij uitspraak van 18 oktober 2018 heeft de rechtbank het door Orion tegen de beide besluiten van 15 maart 2017 ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Orion hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Orion heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 juli 2019, waar Orion, vertegenwoordigd door [gemachtigde A] en [gemachtigde B], bijgestaan door [gemachtigde C], en het college, vertegenwoordigd door K. Arends en M. Wijnia, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    Orion drijft sinds 1991 op het perceel een afvalstoffeninrichting. Binnen de inrichting worden onder meer afvalstoffen verwerkt die PCB's bevatten. Zij beschikte ten tijde van de opgelegde last onder dwangsom over een op 13 september 2011 verleende revisievergunning, gewijzigd bij besluit van 24 juli 2013. Uit controles door toezichthouders van de Fryske Utfieringstsjinst Miljeu en Omjouwing op 20 februari 2015, 2 juni 2015 en 15 juli 2015 is volgens het college gebleken dat Orion vanuit de inrichting afvalwater loost dat is verontreinigd met PCB's. Volgens het college drijft Orion de inrichting in zoverre in afwijking van de verleende revisievergunning. Het heeft Orion daarom gelast de lozing van PCB houdend water te beëindigen. Aan de last heeft het een dwangsom verbonden van € 10.000,00 per maand dat Orion niet aan de last voldoet, met een maximum van € 100.000,00. Volgens het college heeft Orion in de periode van 14 maart 2016 tot en met 25 mei 2016 en in de maand december 2016 niet aan de opgelegde last voldaan, zodat Orion dwangsommen tot een bedrag van € 30.000,00 heeft verbeurd. Orion kan zich niet met de opgelegde last onder dwangsom en de invorderingsbesluiten verenigen.

Het hoger beroep

2.    Orion betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat geen sprake is van een overtreding die het college de bevoegdheid bood om handhavend op te treden. Daartoe voert zij onder meer aan dat het college het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom heeft gebaseerd op een gestelde overtreding op 15 juli 2015. Daarbij is echter slechts een PCB-concentratie van 100 ng/l gemeten, terwijl het college ervan uitgaat dat pas bij een gemeten concentratie van 300 ng/l met zekerheid kan worden uitgegaan van een PCB-bron.

2.1.    Het college heeft Orion bij brief van 15 april 2015 een vooraankondiging van een last onder dwangsom toegezonden. Daarbij heeft het college Orion, voor zover hier van belang, meegedeeld dat het voornemens is om handhavend op te treden in verband met een constatering op 20 februari 2015 dat PCB houdend afvalwater is geloosd. Daarbij heeft het college te kennen gegeven dat Orion, om te voorkomen dat het college handhavend zou optreden, maatregelen moest treffen om ervoor te zorgen dat het geloosde (afval)water vanaf 1 juli 2015 geen PCB meer bevatte.

Het college is bij besluit van 23 september 2015 overgegaan tot het opleggen van een last onder dwangsom. Daaraan heeft het ten grondslag gelegd dat uit een monstername van het geloosde afvalwater op 2 juni 2015 bleek van een PCB-gehalte van tussen de 11.000 en 13.000 ng/l, en uit een monstername op 15 juli 2015 bleek van een PCB-gehalte van 100 ng/l. Het college heeft hieraan ontleend dat nog altijd sprake was van een overtreding.

2.2.    Door in de vooraankondiging van 15 april 2015 mee te delen dat Orion handhavend optreden kan voorkomen door maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat het geloosde (afval)water vanaf 1 juli 2015 geen PCB meer bevatte, heeft het college het gebruik van zijn bevoegdheid om tegen deze overtreding handhavend op te treden ingeperkt. Overtredingen van vóór deze datum konden na deze vooraankondiging in beginsel geen grondslag meer vormen om de aangekondigde last onder dwangsom op te leggen. Het college heeft desgevraagd geen omstandigheden naar voren gebracht die in dit geval aanleiding voor een ander oordeel geven. Dit betekent dat het college ten onrechte in de constatering op 2 juni 2015 een grondslag heeft gevonden om de last onder dwangsom op te leggen.

2.3.    Zoals blijkt uit het invorderingsbesluit van 23 augustus 2016, en zoals het college ter zitting van de Afdeling heeft bevestigd, hanteert het college bij de beoordeling of afvalwater PCB houdend is een aantoonbaarheidsgrens van 300 ng/l. Het heeft zich daarbij gebaseerd op de notitie "RIVM beoordeling PCB oriënterend onderzoek lozing op rioolstelsel in De Haven te Drachten" van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu van 20 december 2012. Het heeft aan deze notitie ontleend dat meetonzekerheden ertoe leiden dat pas bij deze concentratie met een behoorlijke mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat lozing van PCB houdend afvalwater plaatsvindt.

Het gemeten PCB-gehalte van het afvalwater op 15 juli 2015 van 100 ng/l lag onder de door het college gehanteerde aantoonbaarheidsgrens. Het college is er dan ook op onjuiste gronden vanuit gegaan dat deze meting voldoende was om te kunnen aannemen dat zich op die datum een overtreding voordeed doordat het afvalwater PCB bevatte. Het college heeft derhalve ook in deze constatering ten onrechte een grondslag gevonden om de last onder dwangsom op te leggen.

2.4.    Gelet op het voorgaande heeft het college aan de constateringen die het ten grondslag heeft gelegd aan de last onder dwangsom ten onrechte de bevoegdheid ontleend om handhavend op te treden. Het besluit van 23 september 2015 en het besluit op bezwaar van 15 maart 2017 zijn daarom in strijd met artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Het betoog slaagt.

3.    Gelet op het voorgaande is aan de invorderingsbesluiten van 23 augustus 2016 en 15 maart 2017 de wettelijke grondslag komen te ontvallen.

4.    Aan bespreking van overige hogerberoepsgronden komt de Afdeling niet meer toe.

5.    Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaren en het besluit op bezwaar van 15 maart 2017 en het invorderingsbesluit van dezelfde datum vernietigen. De Afdeling zal zelf voorziend het besluit van 23 september 2015 tot het opleggen van een last onder dwangsom en het invorderingsbesluit van 23 augustus 2016 herroepen.

6.    Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van in bezwaar, beroep en hoger beroep gemaakte proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling ziet geen aanleiding om de zwaarte van de zaak voor de toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als hoger dan gemiddeld aan te merken.

De Afdeling neemt verder in aanmerking dat, voor zover Orion in beroep en hoger beroep heeft verzocht om vergoeding van reis- en verletkosten die door [gemachtigde A] en [gemachtigde B] zijn gemaakt om in beide procedures de zitting bij te wonen, geen aanleiding bestaat voor een uitzondering op de regel dat voor niet meer dan één van hen kosten worden vergoed. Wat betreft de in beroep en hoger beroep opgegeven reiskosten wordt daarom uitgegaan van de kosten per openbaar vervoer voor één persoon. Dit komt in totaal neer op een bedrag van € 65,55. Wat betreft de in beroep opgegeven verletkosten van € 250,00 neemt de Afdeling in aanmerking dat deze kosten niet zijn onderbouwd. De Afdeling gaat om die reden uit van een bedrag van € 7,00 per uur. Gelet op het forfaitair aantal van 6 uren verlet, bedragen de te vergoeden verletkosten € 42,00.

Tot slot neemt de Afdeling voor wat betreft de in bezwaar gemaakte proceskosten in aanmerking dat het bezwaarschrift tegen het besluit van 23 september 2015 niet door een rechtsbijstandverlener is ingediend, maar de aanvullende gronden tegen het besluit van 23 augustus 2016 wel. Verder is Orion ter zitting in bezwaar bijgestaan door deze rechtsbijstandverlener.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 18 oktober 2018 in zaak nr. 17/1617;

III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.    vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Fryslân van 15 maart 2017, kenmerk 01402981;

V.    herroept de besluiten van het college van gedeputeerde staten van Fryslân van 23 september 2015, kenmerk 2015-FUMO-0012063 en van 23 augustus 2016, kenmerk 01340076;

VI.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 15 maart 2017, kenmerk 01402981;

VII.    vernietigt het invorderingsbesluit van het college van gedeputeerde staten van Fryslân van 15 maart 2017, kenmerk 01402877;

VIII.    veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Fryslân tot vergoeding van bij Orion B.V. in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3435,55 (zegge: drieduizend vierhonderdvijfendertig euro en vijfenvijftig cent), waarvan een bedrag van € 3328,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX.    gelast dat het college van gedeputeerde staten van Fryslân aan Orion B.V. het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 974,00 (zegge: negenhonderdvierenzeventig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en mr. P.H.A. Knol, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.N. Witsen, griffier.

w.g. Hagen    w.g. Witsen
voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 24 juli 2019

727.