Uitspraak 201900290/1/A1

201900290/1/A1.
Datum uitspraak: 17 juli 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant A] en [appellante B], beiden wonend te Gouda,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 22 november 2018 in zaak nr. 18/2312 in het geding tussen:

[appellanten]

en

het college van burgemeester en wethouders van Gouda.

Procesverloop

Bij besluit van 9 oktober 2017 heeft het college het verzoek van [appellanten] om handhavend op te treden tegen het strijdige gebruik van het pand aan de [locatie 1] te Gouda (hierna: het perceel) afgewezen.

Bij besluit van 16 februari 2018 heeft het college het door [appellanten] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 22 november 2018 heeft de rechtbank het door [appellanten] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 16 februari 2018 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellanten] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellanten] hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 juli 2019, waar [appellanten], vertegenwoordigd door [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door mr. R.C. de Jong, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    In het pand op het perceel wordt een horecaonderneming geëxploiteerd onder de naam "[restaurant]". Bij besluit van 14 april 2016 is een exploitatievergunning verleend voor die horecaonderneming. Aan die vergunning is het voorschrift verbonden dat de horecaonderneming tot 24:00 uur geopend mag zijn. De exploitatievergunning is bij besluit van 28 oktober 2016 gewijzigd, als gevolg waarvan de horecaonderneming tot 01:30 uur geopend mag zijn.

[appellanten] wonen op het perceel aan de [locatie 2] te Gouda, gelegen tegenover het perceel, en hebben vanuit de achterzijde van hun woning zicht op het perceel. Zij hebben het college verzocht om handhavend op te treden tegen activiteiten die tussen 24:00 uur en 06:00 uur plaatsvinden op het perceel en vallen onder horecacategorie III en IV, omdat die activiteiten volgens hen in strijd zijn met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Korte Akkeren" (hierna: het bestemmingsplan), de daarin voor het perceel opgenomen bestemming "Wonen" en de functieaanduiding "Horeca tot en met horecacategorie 2". Volgens [appellanten] bestaat het strijdige gebruik uit het gebruik van het pand als café, het incidentele gebruik voor feesten en partijen inclusief versterkte livemuziek en het bieden van gelegenheid om te dansen, het incidenteel in gebruik geven van het pand aan derden ten behoeve van de organisatie van proeflokalen, promotie- en verkoopdoeleinden en het gebruik ten behoeve van detailhandel.

Buiten toepassing laten van artikel 1.35 van de planregels

2.    [appellanten] betogen dat de rechtbank ten onrechte artikel 1.35 van de planregels, waaraan het college het gebruik heeft getoetst, niet exceptief toetsend buiten toepassing heeft gelaten. Zij voeren aan dat artikel 1.35 van de planregels buiten toepassing gelaten moet worden, omdat dat artikel in strijd is met meerdere algemene formele en materiële rechtsbeginselen. Volgens hen is bij de totstandkoming van deze planregel geen rekening gehouden met hun belangen, wat in strijd is met de artikelen 3:2 en 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Daarnaast is de planregel door het opnemen van de zinsnede "in overwegende mate" onvoldoende concreet en objectief, waardoor de planregel in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel, aldus [appellanten].

2.1.    Artikel 1.35 van de planregels luidt:

"horecabedrijf: een bedrijf, dat in zijn algemeenheid is gericht op het verstrekken van nachtverblijf, op het ter plaatse nuttigen van voedsel en dranken en/of het exploiteren van zaalaccommodatie.

In dit plan worden de volgende categorieën van horecabedrijven onderscheiden:

[…].

horeca, categorie II:

a. een inrichting die geheel of in overwegende mate gericht is op het verstrekken van maaltijden voor consumptie ter plaatse (maaltijdverstrekkers). De nadruk ligt op de dag- en (vroege) avondfunctie (keuken open van ca. 17:00 tot 22:00 uur). Hieronder worden in ieder geval begrepen: restaurants, bistro's en crêperies.

b. een inrichting die geheel of in overwegende mate gericht is op het verstrekken van (al dan niet voor consumptie ter plaatse) bereide (kleine) etenswaren (spijsverstrekkers). Hieronder worden in ieder geval begrepen: snackbars, cafetaria's, fastfoodketens, grillrooms, automatieken en snelbuffetten.

horeca, categorie III: een inrichting die geheel of in overwegende mate gericht is op het verstrekken van (alcoholische) dranken voor consumptie ter plaatse (drankverstrekkers). De nadruk ligt vooral op de avond en nacht. Hieronder worden in ieder geval begrepen: cafés, bars en brasserieën.

horeca, categorie IV: een inrichting die geheel of in overwegende mate gericht is op het bieden van vermaak en ontspanning (niet zijnde een recreatieve voorziening) en/of het geven van gelegenheid tot de dansbeoefening, al dan niet met levende muziek en al dan niet met de verstrekking van dranken en kleine etenswaren. Hieronder worden in ieder geval begrepen: discotheken, bardancings, zaalverhuurlocaties en partycentra.

[…]."

2.2.    Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:607, wordt overwogen dat de mogelijkheid om in een procedure die gericht is tegen een besluit omtrent de afwijzing van een verzoek om handhaving de gelding van de toepasselijke bestemmingsplanregeling aan de orde te stellen, niet zover strekt dat deze regeling aan dezelfde toetsingsmaatstaf wordt onderworpen als de toetsingsmaatstaf die wordt gehanteerd in het kader van de beoordeling van beroepen tegen een vastgesteld bestemmingsplan. In geval in een eerstbedoelde procedure wordt aangevoerd dat de bestemmingsregeling in strijd is met een hogere regeling, dient de bestemmingsregeling slechts onverbindend te worden geacht of buiten toepassing te worden gelaten, indien de bestemmingsregeling evident in strijd is met de hogere regeling, waarbij onder meer is vereist dat de hogere regelgeving zodanig concreet is dat deze zich voor toetsing daaraan bij wijze van exceptie leent.

Los van de vraag in hoeverre [appellanten] gebaat zouden zijn bij het buiten toepassing laten van artikel 1.35 van de planregels, leidt wat zij hebben aangevoerd er niet toe dat het artikel evident in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel of de voornoemde artikelen uit de Awb die ten tijde van de totstandkoming van het bestemmingsplan van toepassing waren. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat, zoals ook door het college ter zitting toegelicht, het artikel handhaafbaar is, ook wat betreft de zinsnede "in overwegende mate" en dat in het artikel voldoende concreet onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende horecacategorieën. De rechtbank heeft deze planregel terecht niet buiten toepassing gelaten.

Het betoog faalt.

Zorgvuldigheid

3.    [appellanten] betogen voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het besluit van 16 februari 2018 in strijd met artikel 3:2 van de Awb niet zorgvuldig is voorbereid. Zij voeren aan dat het college niet heeft weersproken dat activiteiten, bestaande uit het gebruik van het pand als café, het incidenteel houden van feesten, het incidenteel in gebruik geven van het pand aan derden en het gebruik ten behoeve van detailhandel, in het pand plaatsvinden. Daarnaast kan volgens hen uit de rapporten van de controles van 12 augustus 2017, 20 augustus 2017, 24 augustus 2017, 8 september 2017 en 12 september 2017 niet worden opgemaakt of het pand geheel of in overwegende mate gebruikt werd voor activiteiten die behoren tot horecacategorie II. Bovendien heeft het college nooit gevraagd naar de camerabeelden die [appellanten] hebben gemaakt van het strijdige gebruik.

3.1.    Het college stelt zich op het standpunt dat tijdens de diverse controles niet is gebleken dat het pand voor een gedeelte was ingericht om te dansen, wijn te verkopen of ten behoeve van andere strijdige activiteiten. Wat betreft de camerabeelden stelt het college zich op het standpunt dat daaruit niet is gebleken dat het pand in strijd met het bestemmingsplan werd gebruikt. Daarnaast heeft het college ter zitting onbetwist gesteld dat er geen klachten van omwonenden zijn ontvangen. Volgens het college zijn er activiteiten die inherent zijn aan het restaurantwezen, waaronder het incidenteel verzorgen van live muziek op een zaterdagavond, het meegeven van een fles wijn na een lunch of diner of dat gasten na het eten gaan dansen. Zolang het pand ingericht is als restaurant met tafels, stoelen, een keuken met koks en bedienend personeel en het feitelijke gebruik bestaat in overwegende mate uit het serveren van maaltijden, is er sprake van een restaurant, aldus het college.

3.2.    De rechtbank heeft terecht overwogen dat het besluit van 16 februari 2018 zorgvuldig is voorbereid. Daarbij heeft zij terecht in aanmerking genomen dat het college diverse controles heeft laten uitvoeren met betrekking tot de vraag of op het perceel sprake is van met het bestemmingsplan strijdige activiteiten en dat uit de rapporten van de controles van 12 augustus 2017, 20 augustus 2017, 24 augustus 2017, 8 september 2017 en 12 september 2017 niet blijkt dat sprake is van strijdig gebruik. Daarnaast heeft het college ter zitting van de rechtbank toegelicht dat in aanloop naar de zitting van de rechtbank nog twee onaangekondigde controles zijn uitgevoerd op 16 oktober 2018 en 20 oktober 2018. Het college heeft de rapporten van die controles in hoger beroep overgelegd. Uit die rapporten blijkt dat ook tijdens deze controles geen strijdig gebruik is geconstateerd. Ter zitting heeft het college nog toegelicht dat er in aanloop naar de zitting van de Afdeling controles zijn uitgevoerd op 14 juni 2019 en 27 juni 2019, waarbij geen strijdigheden zijn geconstateerd. De rechtbank heeft, gelet op de controles, terecht overwogen dat het college geen overtredingen heeft geconstateerd en daarom niet bevoegd was om handhavend op te treden.

Het betoog faalt.

Conclusie

4.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

5.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. R. Uylenburg en mr. A. Kuijer, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Graaff-Haasnoot, griffier.

w.g. Troostwijk    w.g. Graaff-Haasnoot
voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 17 juli 2019

531-884.