Uitspraak 201709732/1/A2

201709732/1/A2.
Datum uitspraak: 10 juli 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], handelend onder de naam [bedrijf], wonend te Azewijn, gemeente Montferland,

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 31 oktober 2017 in zaak nr. 17/1142 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Montferland.

Procesverloop

Bij besluit van 5 april 2016 heeft het college een aanvraag van [appellant] om een tegemoetkoming in planschade afgewezen.

Bij besluit van 24 januari 2017 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 31 oktober 2017 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 januari 2019, waar [appellant], bijgestaan door [gemachtigden], en het college, vertegenwoordigd door L. Bosch, zijn verschenen.

Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek met toepassing van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht heropend en het college verzocht een onderbouwd standpunt in te nemen over het betoog van [appellant] dat de bestemming "Wonen" in het voorontwerp van het bestemmingsplan "Buitengebied Montferland" (hierna ook: het nieuwe bestemmingsplan) geen planologisch nadeel voor hem opleverde. De Afdeling heeft het college tevens verzocht een standpunt in te nemen over de vraag of de door [appellant] door het vaststellen van het nieuwe bestemmingsplan geleden schade in natura kan worden gecompenseerd door medewerking te verlenen aan het thans bij de gemeente voorliggende verzoek tot wijziging van de bestemming van het perceel in de bestemming "Wonen" en of de planschade daarmee anderszins is verzekerd als bedoeld in artikel 6.1, eerste lid, van de Wet op de ruimtelijke ordening, indien [appellant] geen passieve risicoaanvaarding zou kunnen worden tegengeworpen.

Bij brief van 25 maart 2019 heeft het college over deze vragen een standpunt ingenomen.

Bij brief van 13 mei 2019 heeft [appellant] hierop gereageerd.

Met toestemming van partijen is een nadere zitting achterwege gelaten. De Afdeling heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

Overwegingen

Inleiding

1.    [appellant] is eigenaar van het perceel aan de [locatie] te Azewijn. Op dit perceel zijn een wijngaard, een wijnmakerij, een wijnproeverij, een streekproductenwinkel, een terras, een theetuin, een minicamping en een bedrijfswoning gevestigd. Bij brief van 7 juli 2015 heeft [appellant] het college verzocht om een tegemoetkoming in planschade die hij heeft geleden als gevolg van de inwerkingtreding van het bij besluit van 29 september 2011 vastgestelde bestemmingsplan "Buitengebied Montferland". In het voorheen geldende bestemmingsplan "Buitengebied 2000" (hierna: het oude bestemmingsplan) is op het perceel een bouwvlak aangewezen van circa 6.400 m2 terwijl in het nieuwe bestemmingsplan op het perceel een bouwvlak van circa 4.000 m2  is ingetekend.

2.    Het college heeft voor het op de aanvraag te nemen besluit advies gevraagd aan Thorbecke B.V. (hierna: Thorbecke). Thorbecke heeft in het advies van 15 februari 2016 ten aanzien van de bebouwingsmogelijkheden uiteengezet dat doordat het bouwvlak onder het nieuwe bestemmingsplan met ca. 2.400 m2 is verkleind de bebouwingsmogelijkheden van [appellant] door het nieuwe bestemmingsplan zijn beperkt. Ten aanzien van de gebruiksmogelijkheden heeft Thorbecke gesteld dat op het perceel van [appellant] geen planologisch nadeliger situatie is ontstaan. Thorbecke heeft het planologisch nadeel berekend op € 24.000,00 en heeft geconcludeerd dat dit bedrag in zijn geheel voor vergoeding in aanmerking komt. Volgens Thorbecke kan [appellant], gelet op het korte tijdsbestek van ca. vijf maanden tussen de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan "Buitengebied Montferland" op 28 april 2011 en de vaststelling van het nieuwe bestemmingsplan op 29 september 2011, geen passieve risicoaanvaarding worden tegengeworpen. Volgens Thorbecke bestaat voorts geen aanleiding voor het toepassen van een korting in verband met het normale maatschappelijke risico.

Het college heeft over de vraag of de planschade dient te worden vergoed aan de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (hierna: de SAOZ) een second opinion gevraagd. De SAOZ heeft geconcludeerd dat de planschade niet voor vergoeding in aanmerking komt omdat [appellant] passieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen. De SAOZ heeft in het advies uiteengezet dat het voorontwerp van het bestemmingsplan "Buitengebied Montferland" dat vanaf 24 juni 2010 ter inzage is gelegd een voldoende concreet en bepaalbaar beleidsdocument is waaruit [appellant] kon afleiden dat de bouwmogelijkheden op zijn perceel zouden wijzigen. Een benuttingsperiode van tien maanden tussen het voorontwerp en het ontwerp is voldoende voor het ontplooien van een voldoende concreet initiatief tot benutting van de bouwmogelijkheden. [appellant] heeft nimmer een poging ondernomen tot effectuering van de thans teloorgegane bouwmogelijkheden en niet is gebleken van feiten of omstandigheden die [appellant] zouden ontslaan van diens verplichting om een benuttingspoging te doen.

Bij het besluit van 5 april 2016, gehandhaafd bij het besluit van 24 januari 2017, heeft het college de aanvraag van [appellant] afgewezen omdat de geleden schade wegens passieve risicoaanvaarding niet voor vergoeding in aanmerking komt. Het college heeft daaraan het advies van Thorbecke en de second opinion van de SAOZ ten grondslag gelegd.

Oordeel van de rechtbank

3.     De rechtbank heeft geoordeeld dat het college het verzoek van [appellant] om een tegemoetkoming in planschade terecht heeft afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat het college op goede gronden aan [appellant] passieve risicoaanvaarding heeft tegengeworpen. Het voorontwerp en het ontwerp van het nieuwe bestemmingsplan bevatten voldoende aanwijzingen dat de bouwmogelijkheden zouden vervallen. Verder is de benuttingsperiode van tien maanden tussen de terinzagelegging van het voorontwerp op 24 juni 2010 en het ontwerp op 28 april 2011 voldoende om de bouwmogelijkheden die door de wijziging van het planologische regime zouden komen te vervallen te benutten. [appellant] heeft geen concrete aanvraag ingediend en hij heeft niet onderbouwd dat hij daartoe niet in staat was. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat Thorbecke ten onrechte het voorontwerp niet in haar advies heeft betrokken. Het advies van Thorbecke kent daarom een gebrek in de wijze waarop de passieve risicoaanvaarding is beoordeeld. Dat brengt met zich dat het college geen beletsel heeft hoeven zien om de SAOZ te vragen om op dit aspect een second opinion uit te brengen en deze second opinion aan het besluit van 5 april 2016 ten grondslag te leggen. Verder heeft het college [appellant] niet in de gelegenheid hoeven stellen om op de second opinion te reageren, omdat deze niet kan worden aangemerkt als een advies in de zin van artikel 6, zevende lid, van de Procedureverordening voor tegemoetkoming in planschade 2008 van de gemeente Montferland.

Hoger beroep

4.    Niet in geschil is dat op grond van het nieuwe bestemmingsplan sprake is van een afname van agrarische bebouwingsmogelijkheden op het perceel van [appellant] en dat dit tot een planologisch nadeliger situatie leidt. Het geschil spitst zich toe op de vraag of [appellant] dit planologische nadeel passief heeft aanvaard.

5.    [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college hem op goede gronden passieve risicoaanvaarding heeft tegengeworpen. Hij voert daartoe aan dat er geen voortekenen waren dat het bestemmingsplan in voor hem nadelige zin zou gaan wijzigen. In het voorontwerp en het ontwerp van het nieuwe bestemmingsplan kreeg een deel van zijn perceel de bestemming "Wonen" waarbij ook bedrijfsactiviteiten waren toegestaan. Er was geen bouwvlak aangegeven en er konden binnen het hele bestemmingsvlak gebouwen worden opgericht. Dit is geen nadelige wijziging maar juist een wijziging die een waardevermeerdering van het perceel oplevert.

[appellant] betoogt voorts dat, indien moet worden aangenomen dat hij uit het voorontwerp van het nieuwe bestemmingsplan had moeten afleiden dat zijn bouw- en gebruiksmogelijkheden in nadelige zin zouden wijzigen, hij die mogelijkheden niet binnen tien maanden had kunnen benutten. Een periode van tien maanden is te kort om een, wegens de grote hoeveelheid milieuregelgeving, complexe en omvangrijke vergunningaanvraag voor het oprichten van een nieuw agrarisch bedrijf in te dienen. Hij voert in dit verband verder aan dat hij niet heeft stilgezeten. In april 2008 heeft hij een principeverzoek ingediend tot uitbreiding van zijn bedrijf, waarvoor hij in september 2009 de ruimtelijke onderbouwing heeft gegeven, maar deze plannen zijn niet verwerkt in het nieuwe bestemmingsplan.

[appellant] betoogt verder dat wat betreft het vervallen van de gebruiksmogelijkheden hem geen passieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen omdat het feitelijk onmogelijk is om alle bestaande gebruiksmogelijkheden tegelijkertijd te benutten. Aan hem kan derhalve niet worden tegengeworpen geen concrete pogingen te hebben ondernomen alle denkbare gebruiksmogelijkheden te realiseren.

5.1.    Voor de beantwoording van de vraag of de aanvrager het risico dat de onder het oude planologische regime bestaande bouw- of gebruiksmogelijkheden op diens perceel zouden vervallen passief heeft aanvaard, is voldoende dat, bezien vanuit de positie van een redelijk denkende en handelende eigenaar, aanleiding bestond rekening te houden met de kans dat de planologische situatie ter plaatse zou gaan veranderen in een voor hem ongunstige zin. Daarbij dient rekening te worden gehouden met concrete beleidsvoornemens die openbaar zijn gemaakt. Voor voorzienbaarheid is niet vereist dat een dergelijk beleidsvoornemen een formele status heeft.

Indien wordt geoordeeld dat de nadelige planologische wijziging voorzienbaar was, dient vervolgens de vraag beantwoord te worden of onder het oude planologische regime concrete pogingen tot realisering van de bestaande bouw- en gebruiksmogelijkheden zijn ondernomen. Het risico op verwezenlijking van planologisch nadeel wordt geacht passief te zijn aanvaard als er voorzienbaarheid is en indien geen concrete pogingen zijn gedaan tot realisering van de bouw- en gebruiksmogelijkheden die onder het nieuwe planologische regime zijn komen te vervallen, terwijl dit van een redelijk denkende en handelende eigenaar, vanaf de peildatum voor voorzienbaarheid, kan worden verlangd.

In geval van vervallen bouwmogelijkheden bestaat een concrete poging in vorenbedoelde zin in het indienen van een bouwplan dat zodanig is uitgewerkt dat het zich laat beoordelen op passendheid binnen het bestemmingsplan en dat in beginsel past binnen de bestaande mogelijkheden van het bestemmingsplan. Indien de vervallen bouwmogelijkheden ruimer waren dan de mogelijkheden die in het ingediende bouwplan zijn benut, wordt het vervallen van de ruimere bouwmogelijkheden geacht passief te zijn aanvaard. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 28 september 2016, onder 5.33-5.36 (ECLI:NL:RVS:2016:2582).

5.2.    In het voorontwerp van het nieuwe bestemmingsplan dat op 24 juni 2010 ter inzage is gelegd heeft het perceel van [appellant] de bestemming "Wonen" met de nadere aanduiding ‘bedrijf’. De Afdeling leidt uit de bij het voorontwerp behorende regels (hierna: de planregels) af dat de agrarische bebouwingsmogelijkheden onder het oude bestemmingsplan in het voorontwerp zijn komen te vervallen. Daartoe is van belang dat ingevolge artikel 29.1, aanhef en onder e, van de planregels en de daarbij behorende tabel de op het perceel [locatie] voor "Wonen" aangewezen gronden ter plaatse van de aanduiding bedrijf zijn bestemd voor kleinschalig kamperen annex wijnmakerij en -proeverij en de wijnmakerij en -proeverij alleen zijn toegestaan binnen de bestaande bebouwing. Voorts geldt ingevolge artikel 29.2 onder b, aanhef en sub 3, van de planregels voor het bouwen van bijgebouwen bij de bestemming "Wonen" dat indien de bestaande oppervlakte groter is dan 100 m2 maximaal de bestaande oppervlakte is toegestaan, waarbij geen vergroting van de oppervlakte, goot- en bouwhoogte en wijziging van de situering van de bestaande bijgebouwen mag plaatsvinden. Niet in geschil is dat de bestaande oppervlakte aan bijgebouwen ten tijde van de terinzagelegging van het voorontwerp groter was dan 100 m². Dat in het voorontwerp bij de bestemming "Wonen" geen bouwvlak was opgenomen betekent derhalve, anders dan [appellant] betoogt, niet dat binnen het hele bestemmingsvlak gebouwen konden worden opgericht. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het voorontwerp voldoende aanwijzingen bevatte dat de agrarische bouwmogelijkheden zouden afnemen en dat dus aanleiding bestond rekening te houden met de kans dat de planologische situatie ter plaatse in ongunstige zin zou gaan veranderen.

Dat, zoals [appellant] betoogt, een burgerwoning in dit gebied meer waard is dan een agrarische bedrijfswoning, waardoor de bestemming "Wonen" in het voorontwerp per saldo een waardevermeerdering van zijn onroerende zaken opleverde, maakt dit niet anders. Zoals de SAOZ ook heeft gesteld in het door het college overgelegde advies van 21 maart 2019 moet voor voorzienbaarheid een onderscheid worden gemaakt tussen bebouwingsaspecten en gebruiksaspecten. De waardevermeerdering van de woning door de bestemmingswijziging van agrarische bedrijfswoning naar burgerwoning doet er niet aan af dat bezien vanuit de positie van een redelijk denkende en handelende eigenaar aanleiding bestond rekening te houden met de kans dat de planologische situatie wat betreft de bebouwingsaspecten ter plaatse zou gaan veranderen in een voor hem ongunstige zin. Dit geldt temeer nu [appellant] in zijn reactie van 13 mei 2019, onder verwijzing naar het advies van Gloudemans van 9 mei 2019, heeft gesteld dat indien de bestemming van het perceel zou worden gewijzigd naar "Wonen", de waarde van het woongedeelte zou stijgen met € 20.000,00. Dat brengt met zich, dat zelfs indien geen onderscheid zou moeten worden gemaakt in bebouwingsaspecten en gebruiksaspecten, gelet op de planschade van € 24.000,00 als gevolg van de afname van bebouwingsmogelijkheden, voor een redelijk denkende en handelende eigenaar aanleiding bestond rekening te houden met de kans dat de planologische situatie ter plaatse in ongunstige zin zou gaan veranderen.

5.3.    De rechtbank heeft voorts terecht geoordeeld dat een benuttingsperiode van tien maanden tussen de terinzagelegging van het voorontwerp op 24 juni 2010 en het ontwerp op 28 april 2011 voldoende lang was om de bouwmogelijkheden die door de wijziging van het planologische regime zouden komen te vervallen te benutten. Daartoe is van belang dat, zoals hiervoor is overwogen, in geval van vervallen bouwmogelijkheden een concrete poging bestaat in het indienen van een bouwplan dat zodanig is uitgewerkt dat het zich laat beoordelen op passendheid binnen het bestemmingsplan en dat in beginsel past binnen de bestaande mogelijkheden van het bestemmingsplan. Het college heeft zich ter zitting terecht op het standpunt gesteld dat het niet noodzakelijk is dat een dergelijke aanvraag aan alle milieuregelgeving voldoet.

5.4.    De rechtbank heeft verder terecht geoordeeld dat [appellant] geen concrete poging heeft ondernemen tot realisering van de bestaande agrarische bouwmogelijkheden. Het principeverzoek uit april 2009 tot uitbreiding van zijn bedrijf is niet gericht op de realisering van de agrarische bouwmogelijkheden die onder het nieuwe bestemmingsplan zouden komen te vervallen. Verder is niet gebleken dat door het nieuwe bestemmingsplan gebruiksmogelijkheden zijn vervallen, waardoor hetgeen [appellant] over het realiseren van de vervallen gebruiksmogelijkheden heeft aangevoerd niet tot een ander oordeel kan leiden.

5.5.    Gelet op het voorgaande heeft rechtbank terecht geoordeeld dat het college [appellant] op goede gronden passieve risicoaanvaarding heeft tegengeworpen.

5.6.    Het betoog faalt.

Conclusie

6.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

7.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. J.E.M. Polak en mr. E.A. Minderhoud, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.A. Komduur, griffier.

w.g. Scholten-Hinloopen    w.g. Komduur
voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 10 juli 2019

809.