Uitspraak 201807036/1/A3

201807036/1/A3.
Datum uitspraak: 22 mei 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de burgemeester van Waalwijk,

appellant,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 8 augustus 2018 in zaak nrs. 18/4820 en 18/4821 in het geding tussen:

[wederpartij]

en

de burgemeester.

Procesverloop

Bij besluit, verzonden op 15 maart 2018, (hierna: het besluit van 15 maart 2018) heeft de burgemeester [wederpartij] gelast de woning aan de [locatie] te Sprang-Capelle voor de duur van zes maanden te sluiten en gesloten te houden.

Bij besluit, verzonden op 20 juni 2018, (hierna: het besluit van 20 juni 2018) heeft de burgemeester het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 8 augustus 2018 heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 20 juni 2018 vernietigd en in de zaak voorzien door het besluit van 15 maart 2018 te herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 april 2019, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. H. van de Werken, en [wederpartij], bijgestaan door mr. J.J.H.M. de Crom, advocaat te Maastricht, zijn verschenen.

Overwegingen

1.    Op 12 juni 2017 zijn in en rondom de woning aan de [locatie] te Sprang-Capelle, waarvan [wederpartij] eigenaar en bewoner is, (hierna: de woning) 900 g hennep en twaalf potten met hennepplanten aangetroffen. Omdat artikel 3 van de Opiumwet was overtreden, heeft de burgemeester [wederpartij] bij brief, verzonden op 22 juni 2017, (hierna: brief van 22 juni 2017) een bestuurlijke waarschuwing gegeven. Deze waarschuwing houdt in, dat indien voor 12 juni 2022 opnieuw een overtreding van artikel 3 van de Opiumwet wordt geconstateerd, de woning voor drie maanden wordt gesloten.

Op 15 februari 2018 is in de woning 41 g hennep aangetroffen. Bij brief, verzonden op 27 februari 2018, heeft de burgemeester geconstateerd dat artikel 3 van de Opiumwet opnieuw is overtreden en [wederpartij] onder verwijzing naar een conceptbesluit op de hoogte gesteld van zijn voornemen om [wederpartij] krachtens artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet en met toepassing van de per 19 oktober 2017 geldende Beleidsregels voor de toepassing van een last onder bestuursdwang en/of bestuurlijke waarschuwing ingevolge artikel 13b Opiumwet (Damoclesbeleid) (hierna: de Beleidsregels) te gelasten de woning voor een periode van zes maanden te sluiten en gesloten te houden. Bij brief van 5 maart 2018 heeft [wederpartij] hierop een zienswijze naar voren gebracht. Volgens deze zienswijze is de aangetroffen hennep geen handelsvoorraad, maar bestemd voor eigen gebruik van [wederpartij] ter bestrijding van zijn chronische rugpijn. Bij het besluit van 15 maart 2018 heeft de burgemeester de voorgenomen last opgelegd. Dit besluit heeft de burgemeester bij het besluit van 20 juni 2018, in afwijking van een advies van de commissie bezwaarschriften van 24 mei 2018, gehandhaafd.

2.    De burgemeester betoogt dat de rechtbank ten onrechte aannemelijk heeft geacht dat de op 15 februari 2018 in de woning van [wederpartij] aangetroffen hennep niet voor verkoop, verstrekking of aflevering aanwezig was, maar voor eigen gebruik van [wederpartij]. Hij voert aan dat de rechtbank te veel waarde heeft toegekend aan de door [wederpartij] overgelegde huisartsverklaringen en niet is ingegaan op alle aan het besluit van 20 juni 2018 ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. Uit de huisartsverklaringen blijkt niet dat de aangetroffen hennep voor medicinaal gebruik van [wederpartij] in de woning aanwezig was. Die verklaringen zijn voornamelijk gebaseerd op de verklaringen van [wederpartij] zelf en de huisarts heeft geen hennep voorgeschreven. De aangetroffen hennep is niet door een apotheek verstrekt, maar in een coffeeshop gekocht. De huisarts weet niet of die hennep effectief is bij pijnbestrijding. De hennep kan ook van de inwonende zoon van [wederpartij] zijn. [wederpartij] heeft nooit eerder gemeld dat hij medicinaal hennep gebruikt, ondanks dat hem een bestuurlijke waarschuwing is gegeven in verband met de op 12 juni 2017 aangetroffen hennep en hennepplanten. Destijds is geen medicinale hennep in de woning aangetroffen. [wederpartij] heeft op 10 april 2018, bij de behandeling van zijn hangende bezwaar ingediende verzoek om een voorlopige voorziening ter zitting van de voorzieningenrechter van de rechtbank, verklaard dat eerder op voorschrift medicinale drugs zijn afgehaald bij de apotheek. Uit een latere verklaring van de huisarts blijkt dat dit onjuist was en dat [wederpartij] zijn verklaring heeft vervangen door de verklaring dat hij medicinale drugs van een vriend heeft gebruikt. De eerst in beroep naar voren gebrachte stelling dat [wederpartij] zijn gebruik van het voorgeschreven medicijn Oxycodon wil afbouwen door op zoek te gaan naar andere manieren van pijnbestrijding is ongeloofwaardig, omdat [wederpartij] op de zitting van 10 april 2018 heeft verklaard al jarenlang hennep te gebruiken. De verklaringen van de huisarts van 7 mei en 31 juli 2018 spreken elkaar tegen, omdat in de eerstvermelde verklaring staat dat de medicinale hennep van de vriend van [wederpartij] niet werkte en in de laatstvermelde verklaring staat dat in 2016 is gesproken over het nut van medicinale hennep. Op de zitting van 10 april 2018 heeft [wederpartij] ook verklaard geen baat te hebben bij medicinale hennep. Voorts heeft hij voor het eerst in beroep gesteld dat het traject van medicinale hennep in samenspraak met de huisarts niet is bewandeld omdat dit een zeer moeizaam proces is dat niet door zijn zorgverzekering wordt gedekt, terwijl hij eerder heeft verklaard dat medicinale hennep hem in het verleden was voorgeschreven en in de huisartsverklaring van 31 juli 2018 staat dat hij in 2016 voor het traject van medicinale hennep is langsgekomen. Voorts voert de burgemeester aan dat geen sprake is van een geringe overschrijding van de maximaal toegestane gebruikershoeveelheid van 5 g hennep. Er is acht keer zoveel hennep aangetroffen. Het is niet aannemelijk dat [wederpartij] niet wist hoeveel hennep hij aanwezig had. Hij had een voorraad van 30 g, de maximum hoeveelheid waarbij volgens de ten tijde van belang geldende Beleidsregels geen gebruik van de sluitingsbevoegdheid wordt gemaakt, kunnen aanhouden, aldus de burgemeester.

2.1.    Artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet luidde ten tijde van belang: "De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is."

De Beleidsregels luidden ten tijde van belang en voor zover thans van belang: "De gemeente Waalwijk maakt geen onderscheid meer tussen soft- en harddrugs.

Gelet op de professionalisering die de hennepteelt heeft doorgemaakt, de risico’s die daarbij genomen worden en de uitstraling daarvan op de leefomgeving is ook bij de handel in softdrugs sprake van een zeer ernstige verstoring van de openbare orde. Dit rechtvaardigt een directe sluiting.

Indien in woningen en/of op bij woningen behorende erven een handelshoeveelheid drugs van een middel als bedoeld in lijst I (> 0,5 gram) of lijst II (> 5 planten / > 30 gram) wordt aangetroffen, dan volgt bij een eerste constatering een sluiting van 3 maanden.

Bij een tweede constatering van een overtreding van de Opiumwet in een woning en/of op bijbehorende erven, binnen vijf jaar na de eerste constatering, vindt een sluiting plaats van 6 maanden. Bij een derde constatering van een overtreding van de Opiumwet binnen vijf jaar na de tweede constatering vindt er een sluiting plaats van 12 maanden. Bij een vierde constatering van een overtreding binnen vijf jaar na de derde constatering volgt een sluiting van 24 maanden."

2.2.    Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 7 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3594, is artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet naar zijn tekst niet van toepassing bij de enkele aanwezigheid van drugs in een pand. Gezien de woorden "daartoe aanwezig" moeten de drugs immers met een bepaalde bestemming aanwezig zijn, dat wil zeggen voor verkoop, aflevering of verstrekking. Als uitgangspunt kan evenwel worden aanvaard dat bij aanwezigheid van meer dan 5 g softdrugs (het door het openbaar ministerie gehanteerde criterium voor eigen gebruik) de aangetroffen hoeveelheid softdrugs in beginsel (mede) bestemd wordt geacht voor de verkoop, aflevering of verstrekking. Het is dan vervolgens aan de rechthebbende op de woning om aannemelijk te maken dat de aangetroffen hoeveelheid softdrugs niet voor verkoop, verstrekking of aflevering aanwezig was.

2.3.    In een door [wederpartij] overgelegde medische verklaring van zijn huisarts van 26 februari 2018 staat dat [wederpartij] cannabisproducten gebruikt ter bestrijding van zijn chronische rugklachten na failed back surgery.

In een medische verklaring van zijn huisarts van 3 april 2018 staat dat [wederpartij] cannabisproducten gebruikt ter bestrijding van zijn ernstige pijnklachten na failed back surgery, dat hij een zeer lang traject achter de rug heeft met onder meer orthopeden en pijnbestrijdingsspecialisten, dat onlangs ook in de nek ernstige slijtageverschijnselen zijn vastgesteld die met pijnklachten gepaard gaan en dat [wederpartij] verder onder meer morfinepleisters gebruikt als pijnbestrijding.

In een medische verklaring van zijn huisarts van 7 mei 2018 staat dat [wederpartij] in een recent verleden medicinale cannabis van een vriend heeft gebruikt, dat deze waarschijnlijk door een te laag THC-gehalte niet voldeed, dat cannabis via de coffeeshop wel goed tegen de pijn werkt en dat CBD-olie ook niet voldoet.

In een medische verklaring van zijn huisarts van 31 juli 2018 staat dat [wederpartij] op 3 oktober 2016 op het spreekuur met de huisarts heeft gesproken over het gebruik van medicinale wiet ter bestrijding van zijn invaliderende rugklachten en dat hij er toen wel baat bij leek te hebben.

Volgens een door zijn huisarts gemaakte schermafdruk van de medicatiegeschiedenis van [wederpartij] zijn hem in de periode van maart 2017 tot juli 2018 onder meer 27 keer Fentanyl-pleisters en drie keer Oxycodon-capsules voorgeschreven.

2.4.    [wederpartij] heeft voor het eerst in zijn brief van 5 maart 2018, onder verwijzing naar de huisartsverklaring van 26 februari 2018, aangevoerd dat de in de woning aangetroffen hennep voor eigen gebruik bestemd was. In bezwaar en beroep heeft hij dit toegelicht en aangevuld. Zo heeft hij toegelicht dat hij op zoek is gegaan naar andere vormen van pijnbestrijding dan de zware, verslavende pijnstillers die hem worden voorgeschreven en dat hij zijn heil heeft gevonden in hennep van de coffeeshop. Voorts heeft hij toegelicht dat hij drie tot vijf gram hennep per dag gebruikt, afhankelijk van de pijn die hij voelt. Van deze hennep zet hij thee en hij rookt per dag één of twee joints.

De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het relaas van [wederpartij] over zijn hennepgebruik helder en consistent is, dat de huisartsverklaringen voldoende ondersteuning bieden voor zijn stelling dat hij hennep gebruikt ter pijnbestrijding en dat in de woning verder geen zaken zijn aangetroffen die op drugshandel wijzen. Dat de huisarts van [wederpartij] hem geen medicinale hennep heeft voorgeschreven en de aangetroffen hennep van een coffeeshop afkomstig is, betekent niet de aangetroffen hennep niet effectief was bij de bestrijding van de chronische rugpijn van [wederpartij]. De huisartsverklaringen, waarin onder meer is vermeld dat [wederpartij] cannabisproducten gebruikt ter bestrijding van zijn chronische rugklachten, zijn verklaringen van de huisarts zelf. Uit de tekst van die verklaringen blijkt niet dat zij uitsluitend een weergave van verklaringen van [wederpartij] behelzen. Verder is de enkele omstandigheid dat de op 12 juni 2017 aangetroffen hennep en hennepplanten van de zoon van [wederpartij] waren, onvoldoende om ervan uit te gaan dat ook de op 15 februari 2018 aangetroffen hennep van deze zoon was. De omstandigheden waaronder laatstvermelde hennep is aangetroffen - twee gripzakjes en vier theepotjes met hennep in een voor keukengebruik bestemde kast - wijzen daar ook niet op. In dit kader is ook van belang dat [wederpartij] heeft verklaard dat hij op 12 juni 2017 voor zijn eigen gebruik een kleine hoeveelheid hennep in de woning aanwezig had en de politie die destijds niet heeft gevonden. Dat [wederpartij], ondanks de hem gegeven bestuurlijke waarschuwing, niet bij de burgemeester heeft gemeld dat hij hennep gebruikt ter pijnbestrijding, doet aan de helderheid en consistentie van het relaas van [wederpartij] over zijn hennepgebruik niet af. Gelet op het gebruik door [wederpartij] van drie tot vijf g hennep per dag en de vanuit zijn positie begrijpelijke behoefte om een kleine voorraad aan te houden, acht de Afdeling het verder niet onaannemelijk dat [wederpartij] niet precies wist hoeveel hennep - iets meer of iets minder dan 30 g - hij aanwezig had. De in dit geval aangetroffen hoeveelheid hennep doet aan de helderheid en consistentie van het relaas evenmin af. De overige inconsistenties en tegenstrijdigheden die volgens de burgemeester in het relaas van [wederpartij] zitten, zijn van ondergeschikt belang en tasten de consistentie van de kern van het relaas niet aan. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht aannemelijk geacht dat de op 15 februari 2018 in de woning aangetroffen 41 g hennep voor eigen gebruik van [wederpartij] bestemd was. Nu de burgemeester niet heeft gemotiveerd waarom desondanks de conclusie gerechtvaardigd is dat de aangetroffen hoeveelheid hennep voor de verkoop, aflevering en verstrekking bestemd is, was hij niet bevoegd de last op te leggen.

Het betoog faalt.

3.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

4.    De burgemeester moet op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    bevestigt de aangevallen uitspraak;

II.    veroordeelt de burgemeester van Waalwijk tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.024,00 (zegge: duizendvierentwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III.    bepaalt dat van de burgemeester van Waalwijk een griffierecht van € 508,00 (zegge: vijfhonderdacht euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. E.J. Daalder, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. T. Hartsuiker, griffier.

w.g. Daalder    w.g. Hartsuiker
lid van de enkelvoudige kamer    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 22 mei 2019

620.