Uitspraak 201807025/1/A3

201807025/1/A3.
Datum uitspraak: 8 mei 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

Stichting Flora & Faunabescherming, gevestigd te Amsterdam,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 16 juli 2018 in zaak nr. 17/5408 in het geding tussen:

de stichting

en

het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland.

Procesverloop

Bij besluit van 1 november 2017 heeft het college aan [de vennootschap] ten aanzien van een aantal diersoorten onder voorschriften ontheffing verleend van een aantal in de Wet natuurbescherming (hierna: de Wnb) neergelegde verboden.

Bij uitspraak van 16 juli 2018 heeft de rechtbank het daartegen door de stichting ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de stichting hoger beroep ingesteld.

De stichting heeft nadere stukken ingediend.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven en nadere stukken ingediend.

De vennootschap heeft een nader stuk ingediend.

De stichting heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 maart 2019, waar de stichting, vertegenwoordigd door [gemachtigden], bijgestaan door mr. J.E. Dijk, advocaat te Haarlem, en [gemachtigde], het college, vertegenwoordigd door mr. H.A. Schoordijk, bijgestaan door B.P. Brussel, J.E. Benz en E.J.G. Ros, en de vennootschap, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. J.C. Ellerman, advocaat te Amsterdam, en [vier gemachtigden], zijn verschenen.

Overwegingen

1.    Op 28 maart 2017 heeft de vennootschap een aanvraag ingediend om verlening van ontheffing van een aantal in de Wnb neergelegde verboden ten aanzien van een aantal diersoorten, waaronder de heikikker, de rugstreeppad en de platte schijfhoren, in verband met de realisatie van het project Bloemendalerpolder Fase 2. Dit project behelst de bouw van een woonwijk met ontsluitingsweg in de Bloemendalerpolder te Weesp. Op 29 augustus 2017 heeft het college een ontwerpbesluit genomen. De stichting heeft naar aanleiding hiervan een zienswijze naar voren gebracht. Vervolgens heeft het college het besluit van 1 november 2017 genomen.

2.    De stichting betoogt dat de rechtbank ten onrechte het standpunt van het college heeft onderschreven, dat ten aanzien van de ligging van de ontsluitingsweg geen andere bevredigende oplossing bestaat als bedoeld in artikel 3.8, vijfde lid, onder a, van de Wnb. Hiertoe voert zij aan dat de ontsluitingsweg nu dwars door de westelijke helft van de Bloemdalerpolder loopt, de kern van het compensatiegebied, en op een alternatieve, voor de heikikker minder schadelijke locatie kan worden aangelegd. Voorts kunnen de infrastructurele bebouwing en recreatieve voorzieningen ten gunste van de heikikker worden verminderd. Hierbij verwijst de stichting naar het rapport Heikikkers in Meerstad van [persoon A], [persoon B] en [persoon C] van september 2012, de ongedateerde notitie Heikikker Bloemendalerpolder van [persoon D] en [persoon E], de Startnotitie Ecologische inrichting Bloemendalerpolder te Weesp & Muiden van [persoon F] en [persoon E] van 15 december 2015 en een e-mail met schets van [persoon F] van 19 november 2015. Voorts voert zij aan dat de vraag of een andere bevredigende oplossing bestaat in de ontheffingsprocedure moet worden beoordeeld, niet in de bestemmingsplanprocedure. Hierbij verwijst de stichting naar de uitspraak van de Afdeling van 28 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:685.

Verder betoogt de stichting dat de rechtbank ten onrechte het standpunt van het college heeft onderschreven, dat geen afbreuk wordt gedaan aan het in artikel 3.8, vijfde lid, onder c, van de Wnb bedoelde streven de populaties van de betrokken diersoort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan. Hiertoe voert zij aan dat de gunstige staat van instandhouding van de heikikker, rugstreeppad en platte schijfhoren onvoldoende wordt gewaarborgd door het uitvoeren van de werkzaamheden met inachtneming van de aan de ontheffing verbonden voorschriften 18 en 19. Onduidelijk is volgens de stichting wat in voorschrift 19 wordt bedoeld met functioneel zijn van het compensatiegebied. Hierbij verwijst zij naar het rapport Second opinion op Compensatieplan Bloemendalerpolder te Weesp en Muiden van [persoon A] en [persoon G] van december 2017, de rapporten Rugstreeppadden en een heikikker in de Gemeenschapspolder en Bloemendalerpolder Weesp en Veldbezoek plangebieden fase la, lb2 en 4a in de Bloemendalerpolder te Weesp in relatie tot woningbouw, rugstreeppad, heikikker en platte schijfhorenslak van [persoon A] van onderscheidenlijk 8 september en 7 november 2017, alsmede een aanvullend rapport van [persoon A] van 4 september 2018. De ter zitting van de rechtbank door het college gegeven toelichting had volgens de stichting uit een oogpunt van rechtszekerheid in voorschrift 19 moeten worden opgenomen. Voorts houden de voorschriften geen rekening met de noodzakelijke realisatie van een metapopulatie voor de heikikker in het compensatiegebied en het zogenoemde homing-gedrag van verplaatste heikikkers. De rechtbank is verder ten onrechte niet ingegaan op de beroepsgrond dat voorschrift 16, volgens welk voorschrift voor 1 januari 2019 een beheerplan moet zijn opgesteld, onvoldoende is, omdat de werkzaamheden al ruim voor die datum zijn begonnen. Ook is onvoldoende rekening gehouden met ongewenste effecten van de toename van het aantal dieren in het compensatiegebied en zijn gedeelten van de Bloemendalerpolder al bouwrijp gemaakt terwijl de draagkracht van het compensatiegebied nog niet is vergroot. Verder kan de Waterlandtak voor de heikikker niet dienen als ecologische verbindingszone tussen het compensatiegebied in de Bloemdalerpolder en de compensatiegebieden ten noorden van Rijksweg A1. De gebieden ten noorden van de A1 dienen voorts al als compensatie voor andere ingrepen, zodat sprake is van het stapelen van compensatie. Voorts is het voortdurend aanpassen van werkprotocollen in strijd met de rechtszekerheid. De rechtbank heeft ten onrechte niet de beroepsgrond beoordeeld dat afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de rugstreeppad. Hierbij verwijst de stichting naar een e-mail van I. [persoon D] van 25 maart 2015, waaruit volgens haar blijkt dat de rugstreeppad geheel eigen eisen aan zijn leefgebied stelt. Daarnaast is de gunstige staat van instandhouding van de platte schijfhoren met voorschrift 36 onvoldoende gewaarborgd. De rechtbank heeft geen rekening gehouden met een in verband hiermee overgelegde e-mail van [persoon H] van 6 december 2017, waaruit blijkt dat de chemische samenstelling van het water in de Waterlandtak niet gelijk is aan die van het water in de Bloemendalerpolder, aldus de stichting.

2.1.    Artikel 3.8, vijfde lid, van de Wnb luidt: "Een ontheffing of een vrijstelling wordt uitsluitend verleend, indien is voldaan aan elk van de volgende voorwaarden:

a. er bestaat geen andere bevredigende oplossing;

[…]

c. er wordt geen afbreuk gedaan aan het streven de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan."

Voorschrift 18 luidt: "De biotopen en natuurtypen die in het compensatiegebied zijn en worden ontwikkeld dienen te voldoen aan de specifieke eisen die de beschermde soorten aan hun biotoop stellen."

Voorschrift 19 luidt: "Alvorens de beschermde soorten naar (delen van) het compensatiegebied worden verplaatst, dienen deze gebieden functioneel te zijn en te voldoen aan de eisen gesteld onder voorgaand voorschrift."

Voorschrift 36 luidt: "De werkzaamheden in de watergangen dienen uitgevoerd te worden buiten de meest kwetsbare periode van de soort in de periode september tot en met november. Hierbij dient de aanwezige watervegetatie in deze periode te worden verplaatst naar watergang(-en) met geschikt biotoop voor de soort, wanneer de waterplanten goed zichtbaar zijn en de platte schijfhoren nog in de vegetatie aanwezig is en zich niet heeft teruggetrokken in de bodem(sapropeliumlaag)."

2.2.    Zoals de rechtbank heeft overwogen, heeft het college in het besluit van 1 november 2017 gemotiveerd uiteengezet en in zijn verweerschrift van 16 februari 2018 toegelicht, dat met het project invulling wordt gegeven aan de regionale woningbouwbehoefte van de metropoolregio Amsterdam en dat alternatieven voor de aanleg, inpassing en vormgeving van de ontsluitingsweg in de bestemmingsplanprocedure alsmede de milieueffectrapportage uitgebreid zijn beoordeeld en afgewogen, waarbij ook de ecologie is betrokken. De door de stichting bedoelde passage in de uitspraak van de Afdeling van 28 februari 2018 gaat erover in hoeverre een gemeenteraad bij het vaststellen van een bestemmingsplan rekening moet houden met mogelijk uit de Flora- en faunawet (thans: de Wnb) voortvloeiende uitvoerbaarheidsbeletselen. Die uitspraak staat er niet aan in de weg dat het college in het kader van de motivering voor zijn standpunt dat geen andere bevredigende oplossing bestaat, verwijst naar de beoordelingen en afwegingen die in het kader van de vaststelling van het bestemmingsplan zijn gemaakt. De gebiedsontsluitingsweg is aan de orde gekomen in de uitspraak van de Afdeling van 21 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1635, over de vaststelling van onder meer het bestemmingsplan "Bloemendalerpolder Weesp". Dat de ontsluitingsweg op een alternatieve, voor de heikikker minder schadelijke locatie zou kunnen worden aangelegd en de bebouwing ten gunste van de heikikker zou kunnen worden verminderd, betekent niet dat het standpunt van het college onjuist is. Hierbij neemt de Afdeling in aanmerking dat de compensatiemaatregelen voorzien in de aanleg van twee faunapassages onder de ontsluitingsweg. Voorts is bij de compensatiemaatregelen rekening gehouden met de  ontsluitingsweg door uit te gaan van een draagkrachtverbetering voor de heikikker met een factor 3 in plaats van met een factor 5. De rechtbank heeft daarom terecht het standpunt van het college onderschreven dat geen andere bevredigende oplossing bestaat.

In zoverre faalt het betoog.

2.3.    Zoals de rechtbank heeft overwogen, heeft het college zich in het besluit van 1 november 2017 op het standpunt gesteld dat de gunstige staat van instandhouding van onder meer de heikikker, de rugstreeppad en de platte schijfhoren niet in gevaar komt indien de vennootschap de werkzaamheden uitvoert met inachtneming van de ter compensatie van de negatieve effecten van de werkzaamheden voorgestelde maatregelen, zoals beschreven in het door de vennootschap aan de aanvraag ten grondslag gelegde werkprotocol en bezien in samenhang met de gestelde voorschriften. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het college in het besluit en de daaraan ten grondslag gelegde stukken, nader toegelicht in de verweerschriften en ter zitting van de rechtbank, afdoende heeft gemotiveerd dat voorschriften 18 en 19 zo moeten worden begrepen dat de soorten waarop de ontheffing ziet pas kunnen worden verplaatst wanneer het compensatiegebied voldoende functioneel is, waarbij geldt dat het compensatiegebied geschikter wordt voor grote aantallen dieren naarmate het optimaler wordt ingericht. Voorts heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat in voorschriften 18 en 19 afdoende tot uiting komt dat het onttrekken van meer gronden aan het leefgebied van de beschermde soorten in het projectgebied moet worden voorafgegaan door uitplaatsing van deze soorten naar voor hen geschikt compensatiegebied. De tekst van de voorschriften is duidelijk genoeg, zodat het niet nodig is om daarin de door het college gegeven toelichting op te nemen.

Er bestaat geen grond voor het oordeel dat geen rekening is gehouden met de realisatie van een metapopulatie van de heikikker en met homing-gedrag. Zoals het college in zijn schriftelijke uiteenzetting heeft toegelicht, zijn de compensatiemaatregelen er juist op gericht een metapopulatie te ontwikkelen. Voorts heeft het college onder verwijzing naar de Notitie: Second opinion 'Compensatieplan Bloemendalerpolder te Weesp & Muiden' van [persoon I] van 16 februari 2018 genoegzaam toegelicht dat een gedeelte van de verplaatste heikikkers onder meer door homing-gedrag in het eerstvolgende voortplantingsseizoen niet succesvol zal zijn, maar dat de verminderde voortplanting van deze dieren zal worden gecompenseerd door een verbeterde overleving van een nieuwe generatie als gevolg van kwaliteitsverbetering van het leefgebied. Dat de rechtbank niet op de beroepsgrond over het beheerplan is ingegaan, kan de stichting niet baten. Zoals het college in zijn schriftelijke uiteenzetting heeft toegelicht, kan pas worden begonnen met beheer van het compensatiegebied als dat is gerealiseerd en is het indienen van een beheerplan vóór 1 januari 2019 daarom tijdig. Er bestaat voorts geen grond voor het oordeel dat geen rekening is gehouden met de ongewenste effecten van een toename van het aantal dieren. De rechtbank heeft in verband hiermee terecht de toelichting van het college van belang geacht dat optimalisatie van het compensatiegebied tot een verbeterde draagkracht ervan leidt. Dat de rechtbank  niet is ingegaan op de beroepsgrond over al bouwrijp gemaakte grond, kan de stichting niet baten. Het college heeft in zijn schriftelijke uiteenzetting genoegzaam toegelicht dat eerdere ontheffingen zijn verleend op grond waarvan werkzaamheden hebben plaatsgevonden. Voorts heeft het college genoegzaam toegelicht dat de totale oppervlakte compensatiegebied meer dan 200 ha beslaat en dat dit voldoende is voor een duurzame populatie van de heikikker. Voorheen leefde de heikikker in 300 ha agrarisch gebied, terwijl het compensatiegebied niet agrarisch wordt gebruikt. Er bestaat verder geen grond voor het oordeel dat het compensatiegebied ondeugdelijk is en dat de Waterlandtak niet als verbindingszone kan dienen. Zoals het college in zijn schriftelijke uiteenzetting heeft toegelicht, voldoet het compensatieplan aan algemeen bekende ecologische richtlijnen. Hierdoor wordt de realisatie van geschikt leefgebied gewaarborgd. Dat de gebieden ten noorden van de A1 geschikt leefgebied zijn voor andere dieren dan de heikikker, betekent niet dat de heikikker in die gebieden niet zou kunnen leven. Verder heeft het college in zijn schriftelijke uiteenzetting genoegzaam toegelicht dat van reallocatie geen sprake is, omdat het compensatiegebied binnen het verspreidingsgebied van de heikikker ligt. De voorgenomen herintroductie van de heikikker naar de gebieden ten noorden van de A1 is daarom niet als reallocatie aan te merken. Wijziging van het ecologische werkprotocol is niet in strijd met de rechtszekerheid. Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, is niet het werkprotocol, maar de ontheffing bindend. Het is aan de vennootschap om het werkprotocol in overeenstemming met de ontheffing te houden. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht het standpunt van het college onderschreven dat de gunstige staat van instandhouding van de heikikker niet in gevaar komt.

Gelet hierop heeft de rechtbank eveneens terecht het standpunt van het college onderschreven dat de gunstige staat van instandhouding van de rugstreeppad niet in gevaar komt. Zoals het college in zijn schriftelijke uiteenzetting heeft toegelicht, is de heikikker de meest kritische soort en is daarom als uitgangspunt gehanteerd dat wat goed is voor de heikikker ook goed is voor de rugstreeppad. Uit de e-mail van 25 maart 2015 blijkt niet dat het college dit uitgangspunt ten onrechte heeft gehanteerd. De stichting heeft niet aannemelijk gemaakt dat de verschillen tussen de eisen die de heikikker en de rugstreeppad aan hun leefomgeving stellen dermate groot zijn dat door het hanteren van dit uitgangspunt de gunstige staat van instandhouding van de rugstreeppad in gevaar komt.

Verder bestaat geen grond voor het oordeel dat de gunstige staat van instandhouding van de platte schijfhoren met voorschrift 36 onvoldoende is gewaarborgd. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de in dat voorschrift bedoelde minst kwetsbare periode van september tot en met november bindend is, en niet de in het besluit vermelde periode van september tot en met oktober. Voorts heeft de rechtbank in bijlage 2 bij het rapport Second opinion 'Compensatieplan Bloemendalerpolder te Weesp en Muiden' en het ecologisch werkprotocol van 14 maart 2017 terecht geen grond gezien voor het oordeel dat het college zich bij de vaststelling van de minst kwetsbare periode niet heeft mogen baseren op de publicatie De soorten van het leefgebiedenbeleid van [persoon J] uit 2008, het soortenprotocol van de Stichting Toegepast Onderzoek Waterbeheer en de op 6 februari 2012 goedgekeurde Gedragscode Flora- en faunawet voor waterschappen van de Unie van Waterschappen. Zoals het college in zijn schriftelijke uiteenzetting heeft toegelicht, blijkt uit die stukken niet dat de maand november niet tot de minst kwetsbare periode kan worden gerekend. Ten slotte heeft de rechtbank terecht de beroepsgrond van de stichting over de chemische samenstelling van het water in de Waterlandtak verworpen. Zoals het college in zijn schriftelijke uiteenzetting heeft toegelicht, is het aan de ecoloog van de vennootschap om bij verplaatsing van de platte schijfhoren te bepalen of sprake is van functioneel leefgebied. Indien niet naar functioneel leefgebied wordt verplaatst, kan de stichting dit zo nodig via de hiervoor in 2.1 vermelde voorschriften afdwingen.

Ook in zoverre falen de betogen.

3.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

4.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen en mr. A.W.M. Bijloos, leden, in tegenwoordigheid van mr. T. Hartsuiker, griffier.

w.g. Van der Beek-Gillessen    w.g. Hartsuiker
voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 8 mei 2019

620.