Uitspraak 201805889/1/A1

201805889/1/A1.
Datum uitspraak: 1 mei 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van:

Kess Corporation N.V., gevestigd te Amsterdam,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 4 juni 2018 in zaak nr. 17/4404 in het geding tussen:

Kess Corporation N.V.

en

het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel West, thans: het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam (hierna: het college).

Procesverloop

Bij besluit van 24 maart 2016 heeft het college geweigerd om aan Kess Corporation N.V. omgevingsvergunning te verlenen voor het omzetten van het gebruik van de begane grond van detailhandel naar horeca eten-drinken van het gebouw op het perceel Jan Pieter Heijestraat 84 in Amsterdam (hierna: het perceel).

Bij besluit van 23 mei 2017 heeft het college het door Kess Corporation N.V. daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 4 juni 2018 heeft de rechtbank het door Kess Corporation N.V. te Amsterdam daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 23 mei 2017 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Kess Corporation N.V. hoger beroep ingesteld.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 maart 2019, waar Kess Corporation N.V., vertegenwoordigd door mr. G.H. Schoorl, advocaat te Amsterdam, en [gemachtigde], is verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    Kess Corporation N.V. heeft op 26 februari 2016 een aanvraag om een omgevingsvergunning ingediend teneinde de winkelfunctie op de begane grond van het gebouw op het perceel om te zetten naar horeca ‘eten-drinken’. Op het perceel rust ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Oud-West" de bestemming "Gemengde Doeleinden". Het gebruik van het gebouw voor horeca ‘eten-drinken’ op de begane grond is daarmee in strijd. Het college is niet bereid om met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo), bezien in samenhang met artikel 4, aanhef en onder 9, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor), van het bestemmingsplan af te wijken. Volgens het college heeft het desbetreffende bouwblok al twee locaties met een horecabestemming, namelijk op nr. 82 en op nr. 94 van de Jan Pieter Heijestraat, en is de toevoeging van een horecabestemming op een derde locatie niet passend binnen het beleid zoals neergelegd in de Horecanota stadsdeel West 2011 (hierna: de Horecanota).

Aanduiding op de plankaart

2.    Kess Corporation N.V. betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de aanduiding "he" (horeca-eten) op de plankaart op het perceel Jacob van Lennepstraat 282, ook kan worden toegerekend aan het perceel Jan Pieter Heijestraat 94. De rechtbank heeft niet gemotiveerd op welke grondslag zij tot die conclusie is gekomen en heeft de van toepassing zijnde regelgeving buiten beschouwing gelaten. Er is volgens Kess Corporation N.V. daarom slechts sprake van één horecabestemming in het bouwblok, zodat er ruimte is voor een nieuwe horecabestemming op nr. 84.

2.1.    De aanduiding "he" heeft, gelet op de plaats van deze aanduiding op de plankaart, zowel betrekking op het perceel aan de Jacob van Lennepstraat 282 als op het perceel aan de Jan Pieter Heijestraat 94. Beide adressen zijn gelegen op dezelfde locatie, waarbij de Jacob van Lennepstraat 282 geen eigen toegang heeft en wordt ontsloten via de Jan Pieter Heijestraat 94. Dit blijkt ook uit de foto’s in het dossier. Voorts is op basis van het dossier gebleken dat het niet voor de hand ligt dat deze locatie, gelet op de grootte, de vorm en de indeling ervan, als twee zelfstandige ruimten in gebruik wordt genomen. De Jacob van Lennepstraat 282 kan derhalve niet als zelfstandig perceel ten behoeve van een horecabestemming worden aangemerkt. De rechtbank is tot dezelfde conclusie gekomen.

Het betoog faalt.

Gelijkheidsbeginsel

3.    Kess Corporation N.V. betoogt dat de rechtbank bij de behandeling van haar betoog dat het college in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt, ten onrechte niet is ingegaan op alle door haar genoemde horecagelegenheden. Daarnaast heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat het college voldoende heeft gemotiveerd dat de weigering om aan haar een omgevingsvergunning te verlenen, niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Volgens Kess Corporation N.V. is er bij andere bouwblokken wel sprake van meer dan twee horecagelegenheden en heeft het college niet of onvoldoende gemotiveerd dat de door haar genoemde horecagelegenheden geen gelijke gevallen betreffen. Het college had, gelet op deze gevallen, ook ten aanzien van haar van de Horecanota moeten afwijken en een omgevingsvergunning moeten verlenen. Door dit na te laten handelt het college in strijd met het gelijkheidsbeginsel, aldus Kess Corporation N.V.

3.1.    Kess Corporation N.V. heeft in haar hogerberoepschrift aangevoerd dat in een aantal bouwblokken aan de Jan Pieter Heijestraat meer dan twee horecagelegenheden aanwezig zijn. Het betreft volgens Kess Corporation N.V. de volgende bouwblokken aan de Jan Pieter Heijestraat:

- nrs. 94a t/m 108 (met horeca op nrs. 94a, 96 en 98);

- nrs. 113 t/m 119d (met horeca op nrs. 115, 119, 119a en 119d);

- nrs. 110 t/m 128 (met horeca op nrs. 110, 112, 118 en 128);

- nrs. 121 t/m 131 (met horeca op nrs. 121, 125, 127 en 131a);

- nrs. 143a t/m 153 (met horeca op nrs. 143a, 145 en 147), en

- nrs 180 t/m 194 (met horeca op nrs. 180, 190, 192 en 194).

3.2.    Weliswaar is de rechtbank aan een aantal van de door Kess Corporation N.V. genoemde gevallen voorbij gegaan omdat volgens de rechtbank niet is gebleken dat zij deze gevallen niet in een eerder stadium had kunnen aanvoeren en omdat zij bij een beroep op een gelijk geval per geval een concrete motivering dient te geven, maar dat neemt niet weg dat deze gevallen in het kader van het hoger beroep nog naar voren kunnen worden gebracht. Voorts is de Afdeling gebleken dat de rechtbank ook overigens niet op alle door Kess Corporation N.V. genoemde gevallen is ingegaan. De rechtbank heeft ten aanzien van het bouwblok nrs. 121-131a overwogen dat het college gemotiveerd heeft uiteengezet dat de horecagelegenheid op nr. 127 een traiteur is en als ‘ondersteunende horeca’ binnen de geldende bestemming past, zodat geen sprake is van drie horecagelegenheden. Kess Corporation N.V. heeft echter onweersproken gesteld dat zich in het betreffende bouwblok ook op de nrs. 121, 125 en 131a horeca bevindt, zodat nog altijd sprake is van drie horecagelegenheden. Ten aanzien van het bouwblok nrs. 113 t/m 119d heeft de rechtbank overwogen dat het college heeft toegelicht dat de Jan Pieter Heijestraat 119d geen gelijk geval is, omdat de Jan Pieter Heijestraat 119 de aanduiding ‘horeca-eten’ heeft. Ten aanzien van dit bouwblok heeft Kess Corporation N.V. echter onweersproken gesteld dat zich ook op de nrs. 115 en 119a horeca bevindt, zodat ook hier nog altijd sprake is van meer dan drie horecagelegenheden. Ten aanzien van het bouwblok nrs. 110-128 heeft de rechtbank overwogen dat het college heeft toegelicht dat de nrs. 110 en 112 zijn samengetrokken en als één horecagelegenheid worden gebruikt, maar dat bij splitsing het gebruik voor horeca op nr. 112 eindigt, zodat in dat blok evenmin een derde horecagelegenheid aanwezig zal zijn. Kess Corporation N.V. heeft echter onweersproken gesteld dat zich ook op de nrs. 118 en 128 horeca bevindt, zodat binnen dit bouwblok ook sprake is van in ieder geval drie horecagelegenheden.

Bij brief van 13 februari 2019 heeft de Afdeling het college verzocht om een reactie op het betoog van Kess Corporation N.V. en in te gaan op de vraag of de weigering van de omzetting naar horeca in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, gelet op de door Kess Corporation N.V. gestelde aanwezige horecagelegenheden in voornoemde bouwblokken. Het college heeft niet op deze brief gereageerd. Het college is ook niet op zitting verschenen.

Het college heeft gelet hierop onvoldoende gemotiveerd dat de weigering om aan Kess Corporation N.V. een omgevingsvergunning te verlenen, omdat daarmee in afwijking van de Horecanota aan een derde locatie in het bouwblok een horecabestemming wordt toegekend, niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

Het betoog slaagt.

Conclusie

4.    De conclusie is dat het besluit van 23 mei 2017 is genomen in strijd met artikel 7:12 van de Awb. De Afdeling ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding het college op voet van artikel 8:51d van de Awb op te dragen het hiervoor onder 3.2 geconstateerde gebrek in het besluit van 23 mei 2017, binnen een daartoe te stellen termijn, te herstellen. Het college dient nader te motiveren waarom de weigering om aan Kess Corporation N.V. een omgevingsvergunning te verlenen voor het omzetten van het gebruik van de begane grond van detailhandel naar horeca ‘eten-drinken’ van het gebouw op het perceel, gelet op de onder punt 3.1 genoemde gevallen, niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, dan wel een nieuw besluit te nemen. Het college dient tevens de Afdeling en Kess Corporation N.V. de uitkomst mede te delen en, indien van toepassing, een nieuw besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en mede te delen.

5.    In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

draagt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam op om binnen acht weken na de verzending van deze tussenuitspraak:

- het onder 3.2 vermelde gebrek te herstellen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

- de Afdeling en Kess Corporation N.V. de uitkomst zo spoedig mogelijk mede te delen en, indien van toepassing, een nieuw besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en mede te delen.

Aldus vastgesteld door mr. G.M.H. Hoogvliet, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. D.A.B. Montagne, griffier.

w.g. Hoogvliet
lid van de enkelvoudige kamer

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 1 mei 2019

374-842.