Uitspraak 201805619/1/A1

201805619/1/A1.
Datum uitspraak: 17 april 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

het college van burgemeester en wethouders van Utrecht,

appellant,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland (hierna: de rechtbank) van 23 mei 2018 in zaak nrs. 18/1000 en 18/1001 in het geding tussen:

[wederpartij], wonend te Utrecht,

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 28 september 2017 heeft het college [wederpartij] onder oplegging van een dwangsom gelast om het horecabedrijf op het perceel [locatie] te Utrecht (hierna: het perceel) na 22:00 uur gesloten te (laten) houden voor publiek en hem gelast in het geheel geen bezorgservice meer uit te (laten) voeren.

Bij besluit van 8 februari 2018 heeft het college het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard, het besluit van 28 september 2017 in stand gelaten en de last die ziet op de bezorgservice opgeschort tot zes weken na verzending van dit besluit.

Bij uitspraak van 23 mei 2018 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 8 februari 2018 vernietigd, het besluit van 28 september 2017 herroepen en het college opgedragen een nieuw besluit te nemen op het handhavingsverzoek van 2 augustus 2017, met inachtneming van deze uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven en incidenteel hoger beroep ingesteld.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 maart 2019, waar het college, vertegenwoordigd door mr. N. Verkerk en mr. A. Hogendoorn, en [wederpartij], bijgestaan door mr. J. Visscher, advocaat te Amersfoort, en vergezeld door [gemachtigde], zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    [wederpartij] exploiteert op de begane grond van het pand op het perceel de horecagelegenheid […] (hierna: de horecagelegenheid). Bij de horecagelegenheid kunnen klanten etenswaren en dranken afhalen. Tevens worden bestelde etenswaren en dranken bij klanten bezorgd.

Naar aanleiding van een handhavingsverzoek heeft het college bij het besluit van 28 september 2017 [wederpartij] onder oplegging van een dwangsom gelast het horecabedrijf na 22:00 uur gesloten te (laten) houden voor publiek en hem tevens gelast in het geheel geen bezorgservice meer uit te (laten) voeren. Het college heeft aan de last met betrekking tot de openingstijden ten grondslag gelegd dat [wederpartij] in strijd handelt met de Winkeltijdenwet door de horecagelegenheid op werkdagen na 22:00 uur voor het publiek geopend te hebben. Aan de last met betrekking tot de bezorgservice is ten grondslag gelegd dat de bezorgservice in strijd is met het bestemmingsplan. Het perceel is daarin namelijk aangeduid als afhaalzaak, zodat het bezorgen van etenswaren niet is toegestaan, aldus het college. Bij het besluit op bezwaar van 8 februari 2018 heeft het college de lasten gehandhaafd.

[wederpartij] heeft tegen dit besluit beroep ingesteld, voor zover het betreft de last met betrekking tot de bezorgservice. Tegen de last met betrekking tot de openingstijden kon beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. [wederpartij] heeft niet van deze gelegenheid gebruik gemaakt.

2.    De rechtbank heeft overwogen dat zij bevoegd is kennis te nemen van het beroep van [wederpartij], voor zover dat ziet op de last met betrekking tot de bezorgservice. Gelet op deze overweging, in samenhang gelezen met het dictum van de rechtbankuitspraak, moet deze uitspraak aldus worden begrepen dat de rechtbank het besluit van 8 februari 2018 heeft vernietigd en het besluit van 28 september 2017 heeft herroepen voor zover zij de bezorgservice betreffen.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep van het college

3.    [wederpartij] stelt zich op het standpunt dat het hoger beroep van het college onbevoegd is ingesteld. Het hogerberoepschrift is slechts voorzien van een handtekening en de functietitel "Hoofd Intern Bedrijf Juridische Zaken". Hierdoor is niet kenbaar wie het hogerberoepschrift heeft ondertekend en of deze persoon bevoegd was om hoger beroep in te stellen. Daarnaast is volgens [wederpartij] onduidelijk of de persoon met de functie "Hoofd Intern Bedrijf Juridische Zaken" bevoegd was om hoger beroep in te stellen. De verwijzing door het college naar het Mandaatregister Gemeente Utrecht 2018 (hierna: het Mandaatregister) is onvoldoende om dit te kunnen vaststellen omdat in het Mandaatregister slechts wordt gesproken van het "IB hoofd Juridische Zaken en Inkoop (JZI)". Dit is een andere functietitel dan die van de ondertekenaar. Verder is niet gebleken dat de verantwoordelijk portefeuillehouder binnen twee weken op de hoogte is gesteld van het instellen van het hoger beroep, zoals is vermeld in het Mandaatregister. Ook om deze redenen dient het hoger beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard, aldus [wederpartij].

3.1.    Ter zitting heeft Verkerk toegelicht dat hij de functie juridisch medewerker C uitoefent en dat hij het hogerberoepschrift heeft ingediend en ondertekend. De Afdeling ziet geen reden om daaraan te twijfelen en neemt daarbij mede in aanmerking dat Verkerk in het opschrift van het hogerberoepschrift als behandelend ambtenaar is vermeld. De Afdeling stelt vast dat uit het Mandaatregister, onder 7.1.2.3, volgt dat personen met de functie juridisch medewerker C bevoegd zijn om namens het college hoger beroep in te stellen. Gelet hierop is het hoger beroep ingesteld door een persoon die daartoe uit hoofde van zijn functie bevoegd is en behoeft hetgeen [wederpartij] aanvoert over de bevoegdheid van het Hoofd Intern Bedrijf Juridische Zaken geen bespreking. Het melden aan de verantwoordelijk portefeuillehouder dat hoger beroep is ingesteld dient naar het oordeel van de Afdeling te worden aangemerkt als interne werkafspraak. Dat niet is gebleken dat daaraan is voldaan, kan dan ook niet afdoen aan de conclusie dat het hoger beroep van het college bevoegd is ingesteld.

Inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep van het college

4.    Het college betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de bezorgservice in strijd is met het bestemmingsplan. Het college voert daartoe aan dat de bezorgservice van de horecagelegenheid niet past binnen de definitie van "afhaalzaak" in de planregels. De definitie impliceert volgens het college namelijk dat de verkoop plaatsvindt binnen de horecagelegenheid, terwijl bij de bezorgservice een groot deel van de verkoop - de betaling en de overhandiging van de bestelling - juist buiten de horecagelegenheid plaatsvindt. Het college voert verder aan dat de bezorgservice een vorm van catering en dienstverlening is waarvoor een afzonderlijke bestemming is vereist. In de "Lijst bijzondere functies Gemengd-2" zijn alle vormen van dienstverlening opgenomen die op basis van het bestemmingsplan zijn toegelaten. Uit deze lijst volgt dat zowel het exploiteren van een cateringbedrijf als het bezorgen vanuit een afhaalzaak op het perceel niet zijn toegestaan, aldus het college. Volgens het college kan ook uit de toelichting bij het bestemmingsplan worden afgeleid dat de bezorgservice in strijd is met het bestemmingsplan. Daarin is namelijk vermeld dat afhaalzaken apart worden bestemd omdat de planologische uitstraling daarvan lijkt op die van een cafetaria door de openingstijden, de geur, het komen en gaan van bezoekers en het voor de deur opeten van de etenswaren. Dit betekent volgens het college dat de planwetgever heeft beoogd op het perceel eenzelfde vorm van horeca als een cafetaria te bestemmen. De planologische uitstraling van de bezorgservice van de horecagelegenheid is niet vergelijkbaar met die van een cafetaria omdat ook na de sluitingstijd ingevolge de Winkeltijdenwet van 22:00 uur wordt bezorgd en omdat het komen en gaan van bezorgers een negatieve invloed op de woonomgeving heeft, aldus het college.

4.1.    Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Amsterdamsestraatweg" rust op het perceel de bestemming "Gemengd-2".

Ingevolge artikel 4.1, aanhef en onder a, onder III, van de planregels is de begane grond van het pand op het perceel bestemd voor de aangeduide andere functie in onderdeel D van de "Lijst bijzondere functies Gemengd-2". De begane grond van het pand op het perceel is in deze lijst aangewezen als afhaalzaak.

In artikel 1.4 van de planregels is afhaalzaak gedefinieerd als een specifieke vorm van detailhandel waar in hoofdzaak kant en klare maaltijden en kleine etenswaren, alsmede alcoholvrije drank en consumptie-ijs worden verkocht voor directe consumptie anders dan ter plaatse.

4.2.    De rechtbank heeft overwogen dat, nu het begrip "afhaalzaak" in de planregels is gedefinieerd, de omschrijving daarvan in de planregels leidend is en niet hetgeen in het normaal taalgebruik wellicht daaronder wordt verstaan. Volgens de rechtbank valt de horecagelegenheid - inclusief de bezorgservice - onder de definitie van "afhaalzaak" van artikel 1.4 van de planregels. [wederpartij] verkoopt immers kant en klare maaltijden en kleine etenswaren en er is sprake van directe consumptie anders dan ter plaatse. Omdat de bezorgservice niet in strijd is met het bestemmingsplan, is er geen sprake van een overtreding, zodat het college niet bevoegd was om handhavend op te treden, aldus de rechtbank.

4.3.    De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat uit artikel 1.4 van de planregels niet volgt dat een afhaalzaak geen bezorgservice mag hebben en dat er onvoldoende aanknopingspunten bestaan om het college te volgen in zijn beperkte uitleg van deze bepaling. Daar komt bij dat er geen andere bestemming of functieaanduiding in het bestemmingsplan is opgenomen waaronder een bezorgservice zou kunnen vallen en dat in de gemeente Utrecht meer bestemmingsplannen gelden met dezelfde planologische regeling. Dat betekent dat de uitleg van het college ertoe zou leiden dat bezorgservices in (een groot deel van) de gemeente Utrecht niet zouden zijn toegestaan, terwijl dat feitelijk wel plaatsvindt. Naar het oordeel van de Afdeling zijn er onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat de gemeenteraad met die bestemmingsplannen heeft beoogd om geen bezorghoreca toe te staan. De verwijzing van het college naar de plantoelichting leidt niet tot een ander oordeel, nu daaruit niet kan worden afgeleid dat een bezorgservice niet kan vallen onder het begrip "afhaalzaak" in artikel 1.4 van de planregels.

Het betoog faalt.

5.    Het hoger beroep is ongegrond.

Het incidenteel hoger beroep van [wederpartij]

6.    Mede gelet op het verhandelde ter zitting, dient het incidenteel hoger beroep van [wederpartij] te worden aangemerkt als een incidenteel hoger beroep, ingesteld onder de voorwaarde dat het hoger beroep van het college gegrond is. Nu het hoger beroep van het college ongegrond is, is deze voorwaarde niet vervuld en is het incidenteel hoger beroep van [wederpartij] vervallen. Aan een inhoudelijke bespreking ervan komt de Afdeling daarom niet toe.

Slotoverwegingen

7.    Het hoger beroep van het college is ongegrond. Het incidenteel hoger beroep van [wederpartij] is vervallen. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

8.    Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    bevestigt de aangevallen uitspraak;

II.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Utrecht tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep van het college opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.024,00 (zegge: duizendvierentwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.P.J.M. van Grinsven, griffier.

w.g. Verheij    w.g. Van Grinsven
lid van de enkelvoudige kamer    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 17 april 2019

462-912.