Uitspraak 201900858/1/A1

201900858/1/A1.
Datum uitspraak: 6 maart 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op verzoeken om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) in het geding tussen:

1. Adviesbureau ExTerNum, gevestigd te Ridderkerk,

2. N57 Holding B.V., gevestigd te Maasvlakte, gemeente Rotterdam,

verzoeksters,

en

het college van burgemeester en wethouders van Hellevoetsluis,

verweerder.

Procesverloop

Bij afzonderlijke besluiten van 13 december 2018 heeft het college aan ExTerNum en aan N57 Holding een last onder dwangsom opgelegd in verband met de toepassing van LD-staalslakken op het perceel aan de Sliklandseweg nabij 4 (kruising Zwarte Dijk/N57) te Hellevoetsluis (hierna: het perceel).

Tegen deze besluiten hebben ExTerNum en N57 Holding bezwaar gemaakt. ExTerNum en N57 Holding hebben de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

De voorzieningenrechter heeft de verzoeken ter zitting behandeld op 20 februari 2019, waar ExTerNum, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door [persoon], N57 Holding, vertegenwoordigd door mr. E. Lems en mr. W.M. de Steur, beiden advocaat te Rotterdam, vergezeld door [persoon], en het college, vertegenwoordigd door mr. C.J. Visser, advocaat te Noordam, zijn verschenen. Voorts zijn ter zitting [partij A] en anderen, [partij B], [partij C] en [partij D], allen vertegenwoordigd door [partij A], als partij gehoord.

Overwegingen

De verzoeken

1.    ExTerNum en N57 Holding hebben verzocht om schorsing van de besluiten van 13 december 2018. ExTerNum heeft verzocht om schorsing tot het moment dat de aan haar opgelegde last onder dwangsom onherroepelijk is geworden. N57 Holding heeft verzocht om schorsing tot zes weken na het te nemen besluit op haar bezwaar.

Inleiding

2.    N57 Holding heeft het perceel in eigendom en exploiteert een onderneming die zich bezig houdt met de ontwikkeling van dit onbebouwde perceel. ExTerNum is als adviseur van N57 Holding betrokken bij deze ontwikkeling en voert op het perceel in opdracht van N57 Holding werkzaamheden uit.

ExTerNum heeft op het perceel LD-staalslakken toegepast voor de aanleg van een dijk en een omwalling waarbinnen baggerspecie kan worden opgeslagen. De aangelegde dijk en omwalling worden ook gebruikt als onverharde weg voor vrachtwagens voor de aanvoer van baggerspecie. De staalslakken zijn over een lengte van ongeveer 1.000 m toegepast, met een gemiddelde breedte van 15 m en een gemiddelde hoogte van 1,5 m. Het gaat volgens ExTerNum en N57 Holding om een beoogd tijdelijke maatregel.

Voor de toepassing van LD-staalslakken heeft de leverancier, Pelt & Hooykaas-IJmuiden B.V., een NL BSB productcertificaat opgesteld. Daarin zijn toepassingsvoorwaarden voor de LD-staalslakken opgenomen. Tijdens een controlebezoek op 28 augustus 2018 hebben toezichthouders van de Dienst Centraal Milieubeheer Rijnmond geconstateerd dat de LD-staalslakken niet overeenkomstig deze toepassingsvoorwaarden worden toegepast. Dat geldt onder meer voor de toepassingsvoorwaarde die door het college is aangeduid als toepassingsvoorwaarde 3a, die luidt:

"Bij het grootschalig gebruik van LD-staalslak voor zandvervanging in ophogingen en aanvullingen dient met het volgende rekening te worden gehouden:

[…]

- Indien toegepast in een wegenbouwkundige constructie:

aan de afwaterende zijde naast de verharding een hemelwaterafvoersysteem met goten, kolken en riolering aanleggen."

Volgens het college zijn bovendien geen gelijkwaardige alternatieve maatregelen getroffen.

Volgens het college vloeien de toepassingsvoorwaarden voort uit artikel 7 van het Besluit bodemkwaliteit en artikel 13 van de Wet bodembescherming. Door de toepassingsvoorwaarden niet na te leven, handelen ExTerNum en N57 Holding volgens het college dan ook in strijd met onder meer die artikelen. Het college heeft hierin aanleiding gevonden om ExTerNum en N57 Holding beide een last onder dwangsom op te leggen. Daarbij zijn zij - voor zover thans van belang - gelast om:

1. binnen twee maanden nadat de beschikking in werking is getreden (blijvend) te voldoen aan artikel 28, vijfde lid, juncto artikel 7, van het Besluit bodemkwaliteit en aan artikel 13 van de Wet bodembescherming door de toepassing van LD-staalslakken op het perceel in overeenstemming te brengen met toepassingsvoorwaarde 3a uit het bij de LD-staalslakken behorende productcertificaat, dan wel de LD-staalslakken definitief van de locatie af te voeren conform de daarvoor geldende eisen;

2. binnen één week nadat de beschikking in werking is getreden (blijvend) te voldoen aan artikel 28, vijfde lid, juncto artikel 7, van het Besluit bodemkwaliteit en aan artikel 13 van de Wet bodembescherming door het grondwater te monitoren om vast te stellen of de huidige toepassing van de LD-staalslakken, die niet voldoet aan de toepassingsvoorwaarde, verontreiniging van de bodem en/of het grondwater heeft veroorzaakt. De resultaten van de monitoring dienen desgevraagd aan het college en medewerkers van de DCMR te worden overgelegd. De monitoring van het grondwater dient maandelijks plaats te vinden.

Deze lasten zullen hierna worden aangeduid als last 1 en last 2.

Last 1

3.    ExTerNum en N57 Holding voeren in bezwaar aan dat toepassingsvoorwaarde 3a zich in dit geval niet leent voor toepassing. De toepassingsvoorwaarde heeft betrekking op concrete vormen van wegenconstructies. De weg die op het perceel aanwezig is verschilt daar in essentiële opzichten van. Onder overlegging van een nadere toelichting van Pelt & Hooykaas op de toepassingsvoorwaarde, voeren ExTerNum en N57 Holding aan dat een afwateringssysteem als bedoeld in deze toepassingsvoorwaarde zinledig is in geval van een onverharde weg zoals op het perceel aanwezig.

3.1.    Artikel 13 van de Wet bodembescherming luidt:

"Ieder die op of in de bodem handelingen verricht als bedoeld in de artikelen 6 tot en met 11 en die weet of redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat door die handelingen de bodem kan worden verontreinigd of aangetast, is verplicht alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd, teneinde die verontreiniging of aantasting te voorkomen, dan wel indien die verontreiniging of aantasting zich voordoet, de verontreiniging of de aantasting en de directe gevolgen daarvan te beperken en zoveel mogelijk ongedaan te maken. Indien de verontreiniging of aantasting het gevolg is van een ongewoon voorval, worden de maatregelen onverwijld genomen."

Artikel 7 van het Besluit bodemkwaliteit luidt:

"Degene die bouwstoffen, grond of baggerspecie toepast en die weet of redelijkerwijs had kunnen weten dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen voor een oppervlaktewaterlichaam ontstaan of kunnen ontstaan, die niet of onvoldoende worden voorkomen of beperkt door naleving van de bij of krachtens dit besluit gestelde regels, voorkomt die gevolgen of beperkt die zoveel mogelijk voor zover voorkomen niet mogelijk is en voor zover dit redelijkerwijs van hem kan worden gevergd."

Artikel 28, vijfde lid, luidt:

"Het is verboden om bouwstoffen toe te passen in strijd met de artikelen 5, eerste lid en 7 van dit besluit."

3.2.    Het college heeft toegelicht dat de LD-staalslakken onder meer een zekere hoeveelheid vrije kalk bevatten, die een lokale verhoging van de zuurgraad (pH-waarde) in de bodem en het grond- en oppervlaktewater tot gevolg kan hebben. De van nature in de bodem aanwezige zware metalen kunnen reageren met zuren en daardoor in het grond- en oppervlaktewater terecht komen. Dit kan leiden tot mogelijk sterk verhoogde concentraties. Om te voorkomen dat de kalk uit de LD-staalslakken via hemelwater in de bodem terecht komt, is volgens het college een doelmatige hemelwaterafvoervoorziening vereist, die thans ontbreekt.

Het college heeft voor het opleggen van last 1 aansluiting gezocht bij toepassingsvoorwaarde 3a, die ziet op het aanbrengen van een hemelwaterafvoersysteem. Deze toepassingsvoorwaarde heeft betrekking op wegenbouwkundige constructies, bestaande uit afwisselende lagen van LD-staalslakken en van zand, die zijn voorzien van een verharding. Het college heeft ter zitting niet betwist dat de weg op het perceel niet uit afwisselende lagen van LD-staalslakken en zand bestaat en niet is verhard. Het heeft ter zitting naar voren gebracht dat dit volgens hem niet wegneemt dat ExTerNum en N57 Holding de zorgplicht, neergelegd in de bovengenoemde artikelen, schenden.

3.3.    De voorzieningenrechter ziet op voorhand geen aanknopingspunt voor het oordeel dat adequate voorzieningen zijn getroffen om te voorkomen dat kalk uit de LD-staalslakken via het hemelwater in de bodem terecht kan komen. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter leidt de afwezigheid van een doelmatige hemelwaterafvoervoorziening, waardoor kalk uit de LD-staalslakken via het hemelwater in de bodem terecht kan komen, tot een schending van de zorgplicht als neergelegd in artikel 13 van de Wet bodembescherming en artikel 7, in samenhang met artikel 28, vijfde lid, van het Besluit bodembescherming. De voorzieningenrechter ziet op voorhand geen aanleiding voor het oordeel dat het college niet bevoegd is daartegen handhavend op te treden.

3.4.    Volgens vaste jurisprudentie moet een opgelegde last voldoende duidelijk zijn en mag deze niet verder strekken dan nodig om de overtreding te beëindigen. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is last 1 die het college ExTerNum en N57 Holding heeft opgelegd hiermee niet in overeenstemming. Het college heeft hen immers gelast om te voldoen aan toepassingsvoorwaarde 3a, terwijl deze toepassingsvoorwaarde ziet op een wegenconstructie die in dit geval, mede door het ontbreken van een verharding, niet aan de orde zal zijn. De voorzieningenrechter acht op voorhand aannemelijk dat, zoals ExTerNum en N57 Holding ter zitting hebben gesteld, dit ertoe leidt dat niet duidelijk is op welke wijze de voorgeschreven maatregel feitelijk en effectief zou kunnen worden gerealiseerd. Dit heeft bovendien tot gevolg dat op voorhand niet kan worden uitgesloten dat last 1, waarbij de keuze wordt gelaten tussen uitvoering van deze maatregel of het definitief afvoeren van de LD-staalslakken, verder strekt dan nodig om de overtreding te beëindigen. Gelet hierop heeft de voorzieningenrechter gerede twijfel of de opgelegde last 1 in bezwaar onverkort in stand zal kunnen blijven.

3.5.    De voorzieningenrechter vindt in het voorgaande aanleiding om het verzoek tot schorsing van de besluiten van 13 december 2018 toe te wijzen, voor zover het last 1 betreft. Daarbij bestaat geen aanleiding om de schorsing uit te strekken tot de bij last 2 voorgeschreven monitoring, die door ExTerNum en N57 Holding niet specifiek is betwist. De voorzieningenrechter is zich ervan bewust dat last 2, zoals het college ter zitting heeft toegelicht, afzonderlijk naast last 1 is opgelegd en niet als vervangende maatregel voor last 1 kan fungeren. Dat neemt niet weg dat de voorzieningenrechter op voorhand niet is gebleken dat uitvoering van last 1, naast voortzetting van de bij last 2 voorgeschreven monitoring, zodanig spoedeisend is, dat het te nemen besluit op de bezwaren van ExTerNum en N57 Holding niet kan worden afgewacht. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat naar verwachting van het college medio mei 2019 op de bezwaren zal worden beslist en dat in de overgelegde monitoringsrapporten van 21 december 2018 en 7 februari 2019 is geconcludeerd dat de LD-staalslakken vooralsnog niet hebben geleid tot gemeten verhoogde pH-waarden in de bodem.

3.6.    De voorzieningenrechter zal de besluiten van 13 december 2018, voor zover daarbij aan ExTerNum en N57 Holding last 1 is opgelegd, schorsen tot zes weken nadat het college op hun bezwaren tegen die besluiten heeft beslist. Voor een schorsing tot het moment dat de last onder dwangsom onherroepelijk is, zoals door ExTerNum verzocht, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding. De in bezwaar door het college te maken heroverweging strekt zich uit tot de inhoud van de opgelegde last. Daarbij staat voor het college in beginsel de mogelijkheid open om bij het te nemen besluit op bezwaar een gewijzigde last te formuleren.

Conclusie

4.    Gelet op het vorenstaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding de hierna te melden voorlopige voorziening te treffen.

5.    Het college dient ten aanzien van N57 Holding op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Van door ExTerNum gemaakte proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken. Voor een veroordeling in door [partij A] en anderen opgevoerde proceskosten bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    schorst bij wijze van voorlopige voorziening de besluiten van het college van burgemeester en wethouders van Hellevoetsluis van 13 december 2018, kenmerk 2018056471 en 2018056476, voor zover Adviesbureau ExTerNum en N57 Holding B.V. daarbij zijn gelast om binnen twee maanden nadat de beschikking in werking is getreden (blijvend) te voldoen aan artikel 28, vijfde lid, juncto artikel 7, van het Besluit bodemkwaliteit en aan artikel 13 van de Wet bodembescherming door de toepassing van LD-staalslakken op het perceel in overeenstemming te brengen met toepassingsvoorwaarde 3a uit het bij de LD-staalslakken behorende productcertificaat, dan wel de LD-staalslakken definitief van de locatie af te voeren conform de daarvoor geldende eisen, tot zes weken na de bekendmaking van het besluit op de bezwaren van Adviesbureau ExTerNum en N57 Holding B.V., met dien verstande dat indien zij binnen die termijn verzoeken om het treffen van een voorlopige voorziening, de schorsing doorloopt totdat op dat verzoek is beslist;

II.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Hellevoetsluis tot vergoeding van bij N57 Holding B.V. in verband met de behandeling van het verzoek opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.024,00 (zegge: duizendvierentwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Hellevoetsluis aan verzoeksters het door hen voor de behandeling van de verzoeken betaalde griffierecht ten bedrage van € 345,00 (zegge: driehonderdvijfenveertig euro) voor Adviesbureau ExTerNum en € 345,00 (zegge: driehonderdvijfenveertig euro) voor N57 Holding B.V. vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. J.N. Witsen, griffier.

w.g. Van der Beek-Gillessen    w.g. Witsen
voorzieningenrechter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 6 maart 2019

727.