In aanvulling op het persbericht en de samenvatting van het jaarverslag wil ik op drie aspecten wijzen die het werk van de Raad betreffen en enkele opmerkingen maken bij de Algemene beschouwingen. Die drie aspecten zijn de wetgevingsadvisering, de bestuursrechtspraak en het gemeenschappelijk fundament van de Raad.

Wetgevingsadvisering
Wetgeving is meer dan een beleidsinstrument in handen van het bestuur. Wetten trekken ook de grenzen waarbinnen het bestuur zich mag bewegen en bieden rechtsbescherming aan de burger.
In de advisering is dus niet alleen van belang het antwoord op de vraag: zal de wet werken (effectiviteit), maar ook het antwoord op de vraag: voldoet de wet aan de beginselen van de democratische rechtsstaat: rechtszekerheid en rechtsgelijkheid, democratische legitimatie en publieke verantwoording?
Voor dat laatste (democratische legitimatie en publieke verantwoording) is de kwaliteit van het wetgevingsproces van belang. Uiteindelijk zal iedereen, ook de minderheid, het gevoel moeten hebben dat ook hij/zij een inbreng heeft kunnen leveren en dat de verschillende eisen, aspecten en belangen die een rol spelen behoorlijk tegen elkaar zijn afgewogen.

Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de Raad als adviseur.
Om te overtuigen is niet zozeer van belang tot welke oordeel de Raad in zijn advies komt, maar hoe dat oordeel wordt gemotiveerd en dat wordt aangegeven langs welke weg de Raad tot zijn oordeel is gekomen. Soms doen we dat heel goed (advies staatscommissie grondwet); soms blijkt uit het nader rapport dat we niet duidelijk genoeg zijn geweest en concluderen we dat de motivering in het vervolg beter moet (voorbeeld). Soms zijn we wel duidelijk maar maken kabinet en parlementaire meerderheid een andere keuze. Dat is ook de rol van politieke instellingen en politieke functionarissen: keuzen maken in het algemeen belang.

Daarom moet je als adviseur niet klagen als je oordeel niet wordt gedeeld zolang althans op de argumenten behoorlijk wordt ingegaan.
Systematischer dan vroeger moeten we ook nagaan wat met de adviezen wordt gedaan en of de effecten die wetten in de praktijk blijken te hebben ook in onze adviezen zijn voorzien.

Bestuursrechtspraak
Als bestuursrechter heeft de Raad over aandacht niet te klagen, al is het commentaar nogal wisselend. Soms wordt de indruk gewekt dat de Raad het bestuur altijd gelijk geeft. Soms wordt indruk gewekt dat de Raad het besturen onmogelijk maakt.
In beide commentaren wordt onvoldoende beseft wat de rol van een bestuursrechter is. De rechter kan niet de wet verzetten noch op de stoel van het politiek gecontroleerde bestuur gaan zitten.
Twee voorbeelden: de uitspraak over de "moordmeester" en de uitspraak waarin een vergunning voor de bouw van 17 windmolens werd vernietigd.

In de eerste zaak ging het om een man die een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) nodig had om werkzaam te kunnen zijn als leidinggevende in het onderwijs. De minister weigerde deze VOG te verlenen omdat de man in 1996 zijn vrouw had vermoord. De beleidsregels die de minister zelf had opgesteld om te bepalen wanneer hij wel en wanneer hij niet een VOG zou moeten verlenen, bepaalden echter dat er zonder meer een VOG wordt afgegeven als iemand de laatste vier jaar niet voorkomt in de justitiële documentatie, tenzij er sprake is van zedendelict. De man voldeed aan deze criteria en de rechter zei dus: "Minister, u moet de VOG verlenen." Als de minister van mening is dat ook mensen die in het verleden een moord hebben gepleegd hoe dan ook moeten worden uitgezonderd van het verkrijgen van een VOG, dan ligt het op de weg van de minister om zijn beleidsregels aan te passen. Toch waren er Kamerleden die de uitspraak "onbegrijpelijk" vonden of "zeer verbaasd" waren.

Naar aanleiding van de uitspraak over de bouw van 17 windmolens merkte een Kamerlid op de uitspraak "absurd" en “te gek voor woorden" te vinden. "Maar waar moeten die windmolens dan wel komen? Dat zegt de Raad van State er niet bij". Neen, want dat is niet de rol van de rechter maar van het politiek gecontroleerde bestuur.
U zult begrijpen dat we elk commentaar serieus nemen maar er soms niets mee kunnen en evenmin met de daarmee vaak verbonden suggestie dat die onbegrijpelijke uitspraken "vast te maken hebben met het feit dat de Raad ook adviseur is".

In de praktijk leidt die dubbele functie nooit (meer) tot problemen. Er is wel een heel ander probleem in de bestuursrechtspraak en dat is de juridisering van het bestuursrecht waardoor de burger in de knel dreigt te komen en het gevoel heeft van het kastje naar de muur gestuurd te worden. Dáárvoor zou ook meer politieke en publieke aandacht moeten zijn. Dááraan moet ook de Raad meer aandacht besteden: als adviseur door te kijken naar het functioneren van de algemene wet bestuursrecht; als rechter door de motivering zo in te richten dat het aan het bestuur duidelijker wordt wat de oorzaak van het conflict is en hoe dat kan worden opgelost; als Raad door globaal, niet alle tienduizend uitspraken afzonderlijk, na te gaan waar de uitspraken terechtkomen en wat er door het bestuur mee wordt gedaan. We zijn tot de conclusie gekomen dat ook dat laatste nodig is. De Franse Conseil d’Etat doet dat heel systematisch. Ook de Raad bezit daarvoor de bestuurlijke en juridische kennis.

De Raad als geheel
Daarmee kom ik op een korte opmerking over de Raad als geheel. Naast afzonderlijke adviezen uitbrengen en uitspraken doen, heeft de Raad ook een gemeenschappelijk fundament: adviseur en rechter hebben beide de constitutie in acht te nemen; de regels van ons staatkundig bestel. Zij bepalen de positie van wetgever, bestuur en rechter en hun onderlinge verhouding. Die onderlinge verhouding is, het blijkt uit bovenstaande voorbeelden, voor velen onduidelijk geworden. In het staatkundige bestel is de overheid niet gelijk te stellen met een individuele burger. Geschillen tussen overheidsorganen zijn ook van een ander karakter dan geschillen tussen overheid en burgers. Het probleem is dat de laatste decennia dat onderscheid is vervaagd. Dat krijg je als de overheid als bedrijf wordt beschouwd en als "gewone marktpartij" wil optreden. Daardoor wordt onduidelijk waarom de overheid juist géén bedrijf is.
Aan de uitgangspunten van het staatkundig bestel zal de Raad in de komende jaren meer aandacht besteden, juist ook om een afglijden van de democratische rechtsstaat te voorkomen.

Algemene beschouwingen
Daarmee ben ik bij enkele slotopmerkingen over de Algemene beschouwingen, in aanvulling op de uitgebreide samenvatting en het persbericht.
Willen we de democratische rechtsorde overeind houden dan zijn twee noties essentieel.
Allereerst de notie dat wetgever, bestuur en rechter, staat, markt en burgersamenleving voor hun functioneren wederzijds van elkaar afhankelijk zijn. Zij vormen elkaars tegenwicht. Dat tegenwicht is nodig, omdat elk systeem de neiging heeft een in zichzelf gekeerd systeem te worden, waarbinnen tegengeluiden slechts in aangepaste vorm doordringen. En dat is precies hetgeen de laatste decennia is gebeurd. Daarom is het falen van (financiële) markten ook een (gedeeltelijk) falen van staten.

Daarnaast de notie dat een democratische rechtsorde niet zonder een democratische burgersamenleving kan en dat een democratische burgersamenleving een “society of principle” is en geen “rule book model of society”. Anders gezegd, het handhaven van de normen en beginselen van de democratische rechtsorde is een gemeenschappelijke verantwoordelijkheid. Die gemeenschappelijke verantwoordelijkheid houdt in dat burgers bereid en in staat zijn naast hun eigen individuele belang oog te hebben voor het algemeen belang. Dat strijdt met de notie dat burgers klanten zijn (gericht op eigen belang), omdat de overheid een bedrijf is. Die visie op de overheid als bedrijf is failliet. Zij heeft geleid tot overaccentuering van het management en het financieel beheer en een verwaarlozing van inhoudelijke deskundigheid en de beginselen van de democratische rechtsorde.

Het is zaak daaruit de consequenties te trekken en opnieuw te definiëren waar de democratische rechtsstaat voor staat en een nieuw evenwicht te vinden tussen staat, markt en burgersamenleving, met een sterk accent op de laatste. Binnen de staat moeten wetgever, bestuur en rechter opnieuw definiëren en over en weer van elkaar weten wat de eigen functie en meerwaarde is.
Alle drie moeten beseffen dat in een democratische rechtsorde de bepaling van wat het algemeen belang inhoudt een politieke keuze is. Dat geldt bij alle maatschappelijke vraagstukken. Die keuze moet democratisch gelegitimeerd zijn. Dat is een van de voornaamste taken van de volksvertegenwoordiging. Daarom is het zo belangrijk dat de Tweede Kamer niet alleen nadenkt over haar eigen functioneren maar ook over haar eigen functies, en dat politieke partijen een visie ontwikkelen op wat de overheid zelf moet doen en wat zij aan anderen, voorop de burgersamenleving, kan overlaten. Dat moet nú gebeuren want we moeten ons realiseren dat in tijden van crises de kracht van de democratische rechtsorde bepalend is. De financiële crisis werd een economische crisis.

Die beide crises kunnen tot een sociale crisis leiden. Die sociale crisis is niet te voorkomen en al helemaal niet op te lossen als blijkt dat we in een crisis van het staatkundige bestel zijn beland.