Inleiding
Artikel 90 van onze Grondwet bepaalt: “De regering bevordert de ontwikkeling van de internationale rechtsorde”. Het afgelopen jaar en zeker de afgelopen maanden was de internationale rechtsorde in het geding: de stand van de Europese Unie, de komst van het Internationaal Strafhof, de positie van de NAVO, de toekomst van de Verenigde Naties. De discussie daarover werd echter vooral buiten Nederland gevoerd. Wij waren ook het afgelopen jaar vooral met ons zelf bezig, met eigen emoties, met de incidenten van de dag. Het zegt iets over de stand van onze eigen democratische rechtsorde. Er is achterstallig onderhoud in de relatie kiezers-gekozenen, bestuur-bestuurden en staat-burger. Drie structurele problemen die allerminst nieuw zijn. Ze hielden ons ook al in de jaren ’70 en ’80 bezig. Nieuw is wel de verbinding van deze problemen met de ontwikkelingen op Europees niveau. De drie structurele problemen waarmee de Nederlandse overheid worstelt – heroriëntatie op de rol van de nationale staat, kwaliteitsverbetering van het openbaar betuur en versterking van de parlementaire democratie – hebben hun pendant in Europa: subsidiariteit, good governance en democratisch deficit. Zij versterken elkaar. Nederlandse oplossingen moeten in Europees perspectief worden geplaatst. Europese problemen zijn voor een deel nationale problemen. Die problemen zullen alleen maar toenemen als de Europese ontwikkelingen buiten beschouwing blijven. In de algemene beschouwingen van het jaarverslag ga ik daarop nader in.

Algemene beschouwingen
De voornaamste taak van de overheid is zekerheid bieden en veranderingen mogelijk maken; de maatschappelijke verscheidenheid organiseren en de publieke rechtsgemeenschap handhaven. Dat geldt in Nederland, dat zou ook in Europa moeten gelden. Om die taak te kunnen uitoefenen zijn gemeenschappelijke spelregels nodig. Kenmerkend voor een democratische rechtsorde is de zekerheid dat niet alleen burgers, maar ook de overheid zelf zich aan de spelregels houden. In tijden van verandering neemt de behoefte aan die zekerheid toe. Inachtneming van de gemeenschappelijke spelregels is echter niet meer automatisch gegarandeerd. Dat geldt niet alleen voor burgers, ook voor ambtenaren, bestuurders en politici. Omdat anders dan vroeger politici niet meer op een vaste aanhang kunnen rekenen, moeten zij zich actief presenteren. Daardoor wint de politieke beeldvorming het vaak van de staatsrechtelijke spelregels. Door verwaarlozing van deze regels neemt onzekerheid over de opstelling van ministers en volksvertegenwoordigers echter juist extra toe. Onder meer de twee kabinetscrises in 2002 illustreren dat het niet eenvoudig is de staatsrechtelijke spelregels onverkort na te leven.

Kritiek op de Raad van State
Geen oog hebben voor de staatsrechtelijke spelregels treft ook de Raad zelf direct. In 2002 is van enkele zijden kritiek geleverd op onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de Afdeling bestuursrechtspraak. Kritiek houdt scherp:

Kritiek kan ook hinderlijk zijn, als er geen oog is voor de spelregels van onze democratische rechtsstaat: de wetgever bepaalt wat de rechter kan en mag; de rechter moet niet het bestuur naar zijn hand willen zetten; het bestuur wordt gecontroleerd door gekozen volksvertegenwoordigers; de gekozen volksvertegenwoordigers zijn de medewetgever. Met andere woorden, de bestuursrechter bewaakt de rechtmatigheid van het overheidshandelen, niet de doelmatigheid. Daarnaast is de kritiek niet eenduidig. Vertegenwoordigers van de juridische wetenschap willen rechtsbescherming van de burger centraal stellen (waarbij zij onderling ook nog verschillen over de gewenste omvang van die rechtsbescherming), terwijl vertegenwoordigers van het openbaar bestuur juist vinden dat er teveel rechtsbescherming is. Discussie over de opstelling van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad is bij deze sterke tegenstellingen, dan ook niet opzienbarend. In de lijn van kritiek op het vermeende gebrek aan onpartijdigheid en onafhankelijkheid, ligt de naderende uitspraak van het EHRM. Wanneer die uitspraak komt, is op dit moment nog onduidelijk. De uitspraak kan een verdergaande betekenis hebben dan alleen voor de Raad van State. De bezwaren die in deze procedure zijn gericht tegen (de Afdeling bestuursrechtspraak van) de Raad van State, raken in Nederland ook de Hoge Raad, die naast zijn rechtsprekende, ook een adviserende taak heeft. De discussie is ook allerminst alleen een Nederlandse aangelegenheid. Zij raakt direct ook hoogste rechtscolleges in Scandinavië, Raden van State in Frankrijk, Italië, Griekenland, maar ook het Britse House of Lords. Het Europese Hof zal zich van deze wijde strekking van zijn uitspraak bewust zijn. U ziet, de zaak die nu nog bij het Europese Hof ligt, lijkt bij oppervlakkige beschouwing een exclusief probleem van de Nederlandse Raad van State, maar is dat allerminst.

Wetgevingsadvisering
De traditionele taak van de Raad van State is regering en parlement adviseren over voorstellen van wet en ontwerpen van algemene maatregelen van bestuur en over voorstellen tot goedkeuring van verdragen. Regelgeving is en blijft belangrijk. In tijden dat maatschappelijke verbanden losser worden en onzekerheid bij de burgers groeit, is er eerder méér dan minder behoefte aan regels. Tegelijkertijd zucht ieder onder de regellast. Daarom wordt steeds belangrijker de vraag: hoe dringend is de behoefte aan regeling en bij wie? Kan aan die behoefte ook anders dan door een wet worden voldaan? Zal deze wet kunnen werken? Het advies van de Raad moet meer dan vroeger op die vraag antwoord geven. Daarvoor moet de Raad, meer dan vroeger, alert blijven op nieuwe maatschappelijke ontwikkelingen, zicht hebben op de context waarbinnen de wetgeving moet werken, nagaan wat wetsevaluaties opleveren en bereid zijn het eigen functioneren ook in dat licht kritisch te bezien. De wijze van werken van de Raad was tot nu toe vooral reactief. De Raad zal meer proactief te werk moeten gaan. Want formeel is het advies van de Raad over een wetsvoorstel een beoordeling vooraf. Feitelijk is het wetsvoorstel zelf het sluitstuk van een vaak lang besluitvormingsproces. Iedereen houdt al rekening met de komende wet. Het advies van de Raad wordt daardoor een beoordeling achteraf, van een langlopend proces. Wij, als Raad, moeten eerder “in de benen”. Die proactieve werkwijze tekent zich nu al af bij de voorbereiding van de voornaamste ontwerp-regelingen van de Europese Unie. Het advieswerk van de Raad wordt ook gecompliceerder door een grotere gelaagdheid, de stapeling van regels. Niet alleen moeten wetten onderling consistent zijn, zij moeten ook passen in de Europese regelgeving en in internationale verdragen. Ook daarop dient de Raad nieuwe voorstellen te beoordelen. Hoe de Raad omgaat met zijn taak als adviseur, op welke wijze hij inhoudelijk kijkt naar voorgestelde wet- en regelgeving, komt tot uiting in het jaarlijkse legisprudentie-overzicht. Een overzicht waarin bijvoorbeeld de verhouding Europese regelgeving – nationale wetgeving wordt belicht en hoe de verschillende departementen hiermee omgaan.