1. De staatsmacht wordt gevormd door wetgever, bestuur en rechter; de trias politica. Vaak wordt daarbij gesproken van de scheiding der machten. Onvoldoende wordt beseft dat een scheiding der machten zoals in de Verenigde Staten in Nederland nooit heeft bestaan. Terecht wordt in het WRR-rapport dan ook gesproken van evenwicht. Ik zou daaraan nog een notie willen toevoegen: wederzijdse afhankelijkheid. In een open samenleving waarin de overheid steeds vaker “een” actor is naast andere, zijn wetgever, bestuur en rechter voor de doeltreffendheid van hun optreden steeds meer afhankelijk van de kwaliteit van elkaars werk. Die wederzijdse afhankelijkheid eist dialoog, openheid naar elkaar en helder zicht op de eigen functie(s). Dat kan beter bijvoorbeeld ook door uitwisseling van wederzijdse ervaringen. Politici verwijten de rechter onvoorspelbaar gedrag. Bestuurders voelen zich door de rechter voor de voeten gelopen. Rechters hebben de neiging zich af te keren van de ministeriële verantwoordelijkheid en het primaat van de politiek. Wetgever, bestuur en rechter lijken ieder in de wereld van hun eigen gelijk opgesloten te raken en het zicht op elkaar en de buitenwereld te verliezen. Toch hebben zij te maken met dezelfde ontwikkelingen in die “buitenwereld”.

2. In het rapport maar ook in de stellingen wordt eigenlijk steeds gesproken van dè rechter en dè wetgever. Daardoor worden tenminste twee dingen onvoldoende onderkend. a. Allereerst wordt onvoldoende onderkend het feit dat wetgeving verschillende functies tegelijkertijd vervult die niet altijd homogeen en onderling verenigbaar zijn. Wetten strekken zowel tot verwezenlijking van het beoogde doel als tot normering en begrenzing van de maatregelen die daarvoor nodig zijn. De wet moet tegelijk flexibel zijn met het oog op een nog onzekere toekomst en beantwoorden aan de zorgen en verschillen van inzicht in het heden. De wet is bedoeld om een duidelijke instructie te verschaffen aan de uitvoering èn de burger bescherming te bieden (waarborgfunctie) èn voldoende houvast bij handhaving en controle. Als we over kwaliteit van wetgeving praten, dan moeten we beseffen dat wat kwaliteitsverbetering lijkt in één opzicht, heel wel een aantasting kan zijn van kwaliteit in andere opzichten. Bovendien, geen wet staat op zichzelf, zij is onderdeel van een groter geheel van wetten, wetgevingscomplexen en het rechtsbestel. Kwaliteit van wetgeving berust dan ook niet louter op een onderlinge afweging van vereisten, zoals doeltreffendheid, doelmatigheid, rechtvaardigheid, proportionaliteit, voorspelbaarheid en consistentie, maar is tevens een afweging van ieder van die vereisten in hun eigen context. En daarbij komt nog dat wetgeving een verschijningsvorm is van het optreden van de overheid in het politieke bestel. De wet “belichaamt” een bepaald beleid dat uitgaat van vooronderstellingen, opvattingen en visies. De stellingen 1 en 2 hebben beide ongeveer dezelfde strekking: de wetgever moet zich beperken tot hoofdlijnen, het vastleggen van basisnormen en daarbij ruimte laten voor maatschappelijke ontwikkelingen. Nog los van de vraag hoe het toch komt dat niet alleen nationaal, maar ook Europees daarvan zo weinig terechtkomt – ik kom daarop zo dadelijk terug – is voor mij de vraag of de stellingen de instrumentele functie van wetgeving niet te veel voorop stellen en daarmee andere functies van wetgeving, in het bijzonder de waarborgfunctie, miskennen. b. Daarnaast wordt onvoldoende onderkend dat de medaille van de democratische rechtsstaat twee zijden heeft. Behalve aan de beginselen van de rechtsstaat moet aan de democratische legitimiteit recht worden gedaan. Met die democratische legitimiteit heeft de ene rechter veel meer te maken dan de andere. Daarom kan niet zonder meer over dè rechter worden gesproken. Alle rechtspraak heeft een aantal belangrijke kenmerken gemeenschappelijk, zoals de vereisten van onafhankelijkheid, onpartijdigheid, hoor en wederhoor en openbaarheid. Er zijn echter ook belangrijke verschillen tussen bijvoorbeeld de bestuursrechtspraak en de burgerlijke rechtspraak. In het burgerlijk recht staan de partijen principieel in een gelijke verhouding tot elkaar. Zij kunnen hun onderlinge rechtsbetrekkingen binnen de grenzen van de wet bij wederzijds goedvinden bepalen. In geval van geschillen heeft de rechter tot taak vast te stellen welke rechtsbetrekking tussen partijen bestaat. Hij is scheidsrechter. In het bestuursrecht en zeker in het ordenend bestuursrecht ligt dit anders. Daar is het allereerst een bevoegdheid van het bestuursorgaan de rechtsbetrekking met de burger vast te stellen en moet de rechter in geval van geschillen beoordelen of het bestuursorgaan die bevoegdheid in overeenstemming met het recht heeft uitgeoefend. Hij is grensrechter. De bestuursrechter controleert aan de grenzen van de bevoegdheid van het democratisch gelegitimeerde bestuur. Soms is de ruimte binnen die grenzen groot, soms is hij beperkt. Het is steeds de wetgever die de grenzen trekt.

3. Niet alleen de wetgever ook de rechter heeft verschillende rollen: individuele rechtsbescherming, geschillenbeslechting, rechtshandhaving. De verschillen in de verhouding van rechter tot wetgever en bestuur zijn niet alleen van het rechtsgebied afhankelijk, maar ook van de specifieke rol van de rechter. Bij al die rollen is rechtseenheid een belangrijke kwaliteitscriterium. Traditioneel wordt gepoogd rechtseenheid te bevorderen door de rechtspraak in te richten als een hiërarchisch systeem met aan de top een college met de specifieke taak te verzekeren dat rechtsnormen eenduidig worden uitgelegd. Met de toenemende pluriformiteit in de samenleving en de specialisatie naar rechtsgebieden is die rechtseenheid via een hiërarchisch systeem steeds minder mogelijk. De prijs van die hiërarchisch afgedwongen rechtseenheid zou, in woorden van Barendregt, betekenen dat steeds één antwoord moet worden gegeven terwijl er vaak meerdere goede antwoorden mogelijk zijn. De prijs zou wel eens “minder recht” kunnen zijn. In tegenstelling tot wat wel wordt gesuggereerd, bestaat dat ene hiërarchische rechtseenheidsysteem in veel Europese landen dan ook niet. Frankrijk kent naast de Cour de Cassation, de Conseil d’État. Duitsland heeft vijf nevengeschikte oberste Gerichtshöfe met de mogelijkheid van een Gemeinsamer Senat In een moderne (netwerk)samenleving wordt eenheid het beste bereikt door de verscheidenheid niet te verdoezelen, maar juist door openbaarheid ten aanzien van de verschillen te betrachten en die verschillen te respecteren. Dat geldt bij de wetgeving, dat geldt in het bestuur, dat geldt ook voor de rechtspraak. Dat betekent dat ook binnen de rechterlijke macht, nu even in hele brede zin gedefinieerd, de wederzijdse afhankelijkheid toeneemt, niet alleen binnen één rechterlijke college, maar ook tussen de rechterlijke colleges. De rechtseenheid tussen de verschillende hoogste rechters moet, en kan ook, op verschillende andere manieren worden verzekerd. De rechters richten zich in voorkomende gevallen naar de jurisprudentie van de meest gerede rechter. Zij houden de grenzen van het eigen rechtsgebied nauwlettend in de gaten (en zonodig bevorderen van “grenscorrecties”). Zij komen tot onderlinge afstemming (bijvoorbeeld door mee te werken aan een rechtseenheidvoorziening). De rechtseenheid kan wellicht ook worden gediend door bij andere hoogste rechters ook de functie van advocaat-generaal te introduceren in zaken die voor de rechtsvorming van evident belang zijn (stelling 2c). In een stelsel van amici curiae in de Nederlandse rechtspraak zie ik vooralsnog niet veel. Op Europees niveau ligt dat anders.

4. In het rapport van de WRR en eigenlijk ook in de stellingen voor deze workshop wordt de indruk gewekt dat de rol van de rechter belangrijker is geworden ten koste van die van de wetgever. Ik vraag mij echter af of die indruk juist is. Zeker, de rol van de wetgever is veranderd. De behoefte aan regelgeving groeit. De terreinen waarop de nationale wetgever autonoom kan optreden zijn als gevolg van internationale en vooral Europese ontwikkelingen beperkt geworden. Maar dat wil niet zeggen dat de nationale wetgever geen bewegingsruimte meer heeft. Nederland is immers betrokken bij de totstandkoming van de Europese regelgeving en kan daarop, mits tijdig invloed uitoefenen. Het is de vraag of de Nederlandse (mede-)wetgever zich dat voldoende realiseert. Het zwaartepunt in het wetgevingsproces is meer bij de regering en in de praktijk vooral bij ambtenaren komen te liggen. Het voorbeeld van Denemarken toont echter aan dat dat niet hoeft, als de medewetgever, het parlement, dat niet wil. Er is echter een tweede reden waarom het de vraag is of de belangrijker rol van de rechter ten koste is gegaan van die van de wetgever. Zeker, de rechter heeft een belangrijkere rol gekregen in het kader van de doorwerking van het internationale en Europees recht in de nationale rechtsorde. Is de rechter daarmee ook “machtiger” geworden? De rechter heeft zich (nog) altijd te houden aan hetgeen de wetgever hetzij als wetgever in traditionele (nationale) zin, hetzij in de rol van “medewetgever” in Europees verband tot stand heeft gebracht. De rechter bezit ook bij de toetsing van de nationale wetgeving aan internationale/Europese normen relatief weinig autonomie. Toetsing van nationale wetgeving aan internationale normen, hoe ingrijpend ook, kan dus in zekere zin ook worden gezien als toetsing van de mate van consistentie van de wetgever in zijn nationaal en in zijn Europese hoedanigheid. Terzijde mag ik er overigens op wijzen dat het aantal beroepen bij de Raad van State waar hij als rechter in eerste en enige aanleg optreedt eerder neiging heeft te dalen dan te stijgen. Bij het hoger beroep is sprake van een stabilisatie.

5. Als het wenselijk is zoals stelling 1 bepleit wetgeving te concentreren op hoofdpunten en principiële keuzen, dan lijkt het me essentieel na te gaan wat de oorzaken zijn van de detaillering die niet alleen in de nationale wetgeving, maar zeer zeker ook in Europese wetgeving thans schering en inslag is. Zo ergens dan zou immers juist de Europese regelgeving ruimte moeten bieden aan de differentiatie in nationale rechtstradities en culturen. Dat dat niet gebeurt, komt waarschijnlijk door wederzijds wantrouwen. Als je bijvoorbeeld handelsbelemmeringen wil wegnemen, dan moet je je realiseren dat die handelsbelemmeringen vaak juist in details zitten. Zo kan wel lacherig worden gedaan over de douanetariefindelingen van pyjama’s en van onderdelen van computers, de handelsbelangen die daarmee zijn gemoeid, zijn enorm. Zij bepalen vaak de concurrentiepositie van bedrijven binnen en buiten het desbetreffende douanegebied. Ook bij de implementatie van die vaak al zeer gedetailleerde Europese regelgeving leggen de wetgevers in de verschillende lidstaten er nog een schepje bovenop. De vraag is dus: hoe reëel is het streven naar meer open normen zolang de oorzaken van de gedetailleerde regelgeving niet worden gekend en weggenomen? Terzijde mag ik erop wijzen dat tot nu toe elke enquête parlementaire tot méér en gedetailleerdere regelgeving heeft geleid, in een poging toekomstige risico’s uit te sluiten. Misschien zijn nog belangrijker dan het op zichzelf nuttige streven naar beperking van het aantal details het stellen van motiveringseisen aan wet en regelgeving en verbetering van de kwaliteit van het wetgevingsproces.

6. Ten slotte de laatste stelling over de publieke verantwoording door de rechter. Daarmee ben ik het geheel eens. Op twee manieren kan die verantwoording naar de samenleving gestalte krijgen. Door (nog) meer nadruk te leggen op de kwaliteit van de motivering van de uitspraken en door periodiek verslag te doen van de jurisprudentiële functie. Die publieke verantwoording is voor mij één van de belangrijkste redenen om ieder jaar opnieuw een jaarverslag uit te brengen waarin inhoudelijke verantwoording wordt afgelegd voor de wijze waarop de Raad van State zijn beide functies heeft vervuld. Het verslag bevat naast een zogenaamd legisprudentieoverzicht (de lijn die wij volgen bij de wetgevingsadvisering) altijd een jurisprudentieoverzicht. Voorzover mij bekend zijn we tot nu toe het enige rechterlijke college met die jaarlijkse inhoudelijke verantwoording. Het betekent natuurlijk wel dat je bereid bent je ook open te stellen voor kritiek. Het materiaal wordt immers op een presenteerblad aangeleverd. Mijn stelling is echter dat je van kritiek zelden slechter wordt, vaker sterker, hoezeer sommige criticasters dat ook zullen betreuren.

Bijlage 1
Stellingen
De WRR is van mening dat door de nationale en internationale ontwikkelingen de nationale rechtsstaat niet minder belangrijk wordt: integendeel, zij blijft cruciaal bij het bieden van rechtsstatelijke waarborgen. Maar aanpassingen zijn nodig. De ons inziens noodzakelijke herverdeling van verantwoordelijkheden in relaties met de civil society en met het internationale niveau heeft consequenties voor alle staatsmachten. Ze vraagt om een andere benadering in het wetgevingsproces, om een andere benadering van burgers door het bestuur en ze bevestigt en erkent de centralere rol die de rechter inneemt bij het reguleren en normeren van maatschappelijke conflicten. Een aantal mogelijke consequenties van deze benadering voor de verhouding wetgever-rechter en de verhouding bestuur-burgers wil de WRR graag aan u voorleggen als ingang voor de discussie. Wetgever-rechter:

1. Herverdeling van verantwoordelijkheden begint bij het wetgevingsproces. Er bestaat behoefte aan verankering van belangrijke normen in combinatie met ruimte voor variatie en experiment. Er is kortom behoefte aan compenserende rechtsfiguren, waarbij de rechtstatelijke waarborgen van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid analoog kunnen worden toegepast. Verankering kan worden geboden door meer nadruk op open normen in wetgeving die hoofdpunten en principiële keuzen aangeven. Dergelijke wetgeving laat ruimte voor variatie en het zoeken naar betere alternatieven voor concrete problemen binnen het maatschappelijke veld.

2. Wetgeving op basis van open normen erkent de steeds belangrijker wordende rechtsvormende taak van de rechter. Dit moet echter leiden tot aanpassingen van de werkwijze, zoals: a. taakverdeling tussen de hoogste rechter(s) enerzijds, die zich sterker richten op rechtsvorming, en geen geschillen beslechten die voor de rechtsvorming niet van belang zijn, en de overige rechters anderzijds, die inzetten op snelle en effectieve geschilbeslechting; b. mogelijkheden vanuit de samenleving om een rol te spelen bij de rechtsvorming, bijvoorbeeld door als amicus curiae een standpunt naar voren te brengen; c. grotere mogelijkheden tot voorlichting van de hoogste rechter door deskundigen (in ieder geval functie parket Hoge Raad ook bij andere hoogste rechters).

3. Aan de verantwoording van de rechterlijke macht naar de samenleving worden hogere eisen gesteld. Zichtbaar moet zijn dat de kwaliteit van het rechterlijke werk hoog is, en dat de kwaliteit ervan wordt bewaakt op een manier die vergelijkbaar is met wat in andere organisaties van professionals geschiedt.