De rechtsstaat in coronatijd


Essay van Thom de Graaf in het zomernummer van Elsevier, juli 2020.

De Raad van State, bijna 490 jaar oud, is een weliswaar eerbiedwaardig oud, maar gelukkig ook een springlevend ‘Hoog College van Staat’ dat aan betekenis in al die jaren niets heeft ingeboet. De Raad maakt zich sterk voor kwalitatief goede en voor burgers begrijpelijke wet- en regelgeving. Wetten en regels moeten niet alleen in overeenstemming zijn met de Grondwet, Europees Unierecht en internationale verdragen, maar ook technisch goed in elkaar zitten en doen waarvoor ze zijn gemaakt: effectief de samenleving organiseren en problemen oplossen. Ook de kwaliteit van besluiten van de overheid die op die wetten en regels zijn gebaseerd, moet deugen. Die besluiten moeten er steeds blijk van geven dat rekening is gehouden met de belangen van de individuele burgers.

Een belangrijk vereiste voor een goed werkende rechtsstaat is bovendien dat regering, parlement en rechter zorgvuldig met elkaar omgaan, met begrip voor elkaars positie binnen het staatsbestel. Dat gebeurt niet altijd. Soms blijkt er sprake van vooroordelen en te snel uitgesproken kritiek. Dan is het aan de Raad van State om te wijzen op de ‘spelregels’ van de democratische rechtsstaat en het grotere belang dat gemoeid is met de naleving van deze spelregels.

Deze kernverantwoordelijkheid van de Raad van State – en dus ook van mij als vice-president – krijgt vandaag de dag gestalte tegen de achtergrond van een samenleving die steeds meer georganiseerd is in netwerken en zich steeds sneller vernieuwt, onder meer door de enorme vlucht van de informatietechnologie. Als de Raad van State zijn werk goed wil blijven doen en dus van betekenis wil blijven voor de rechtsstaat, kan hij niet alleen volstaan met zijn klassieke werkwijze: adviseren als de wet al nagenoeg klaar is en de politieke afspraken daarover al zijn gemaakt. Dat blijft een belangrijke taak, maar advies geven in een eerder stadium is minstens zo effectief en helpt regering en parlement om de juiste stappen te zetten op de weg naar goede wetten en goed bestuur. De Afdeling advisering van de Raad van State kan op verzoek van de regering en van beide Kamers zogenoemde ‘voorlichting’ geven over juridische of maatschappelijke vraagstukken die met wetgeving samenhangen of daarvoor aanleiding geven.

En dat gebeurt steeds vaker. Het afgelopen jaar bijvoorbeeld over de bestuurlijke aanpak van georganiseerde criminaliteit, het bestuur van de eilanden Saba, St. Eustatius en Bonaire die samen Caribisch Nederland vormen, de wijze waarop drempelwaarden in de aanpak van het stikstofprobleem een rol kunnen spelen en het voornemen om beloningen in de financiële sector bij staatssteun aan banden te leggen. De Eerste en Tweede Kamer vragen ook steeds meer van dit soort adviezen aan de Raad van State. Deze variëren van een beschouwing over de mogelijke gevolgen voor Nederland als grote landen in de Eurozone zich niet aan de afspraken houden tot een oordeel over de staatsrechtelijke mogelijkheden om in tijden van crisis digitaal te vergaderen. Deze ‘voorlichtingen’ maken een toenemend deel uit van ons werk. Net zoals het onafhankelijk begrotingstoezicht dat de wetgever op grond van de afspraken in het Europese Stabiliteits- en Groeipact aan de Raad van State heeft opgedragen. En het toezicht op de uitvoering van de Klimaatwet dat sinds vorig jaar eveneens bij ons is ondergebracht. Deze taken leiden ertoe dat de Afdeling advisering van de Raad van State minder vanuit een ivoren toren adviseert, maar meer en meer in gesprek is met regering, parlement en belangrijke maatschappelijke spelers. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State werkt op haar beurt in toenemende mate samen met andere hoogste rechtscolleges en gaat het gesprek aan met de advocatuur en andere betrokkenen bij de rechtspleging.

Ik licht de moderne taakopvatting van de Raad van State graag toe aan de hand van twee thema’s die actueel en relevant voor de samenleving zijn: het evenwicht dat in de rechtsstaat altijd moet bestaan tussen wetgever, bestuur en rechter, en de bestrijding van het coronavirus binnen de rechtsstaat. Over deze onderwerpen heeft de Raad van State de afgelopen maanden beschouwingen, voorlichtingen en adviezen gepubliceerd.

Evenwicht in de rechtsstaat

De betekenis en de waarde van de democratische rechtsstaat wordt in toenemende mate ter discussie gesteld. Dat is verontrustend. De rechtsstaat heeft geen politieke voorkeur en zou gedragen moeten worden door iedereen omdat de rechtsstaat elke burger beschermt. Naar aanleiding van de verstrekkende uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over het stikstofbeleid (PAS-regeling) en van de Hoge Raad over het ontoereikend klimaatbeleid (Urgenda-arrest) van vorig jaar werd de vraag opgeworpen of de rechter niet op de stoel van de regering of die van de wetgever (regering en parlement samen) ging zitten. Er ontstond ook steeds meer discussie over de toetsing door de rechter van maatregelen aan Europese verplichtingen en internationale (mensenrechten)verdragen. Sommigen meenden zelfs dat ‘activistische rechters’ de politieke democratie ondermijnen.

Nu is kritiek op rechterlijke uitspraken niet nieuw en ook niet zorgelijk. In de rechtsstaat bestaat altijd een gezonde spanning tussen wetgever, bestuur en rechter. Maar het is wel zaak om de grenzen van ieders taak en rol in acht te nemen en begrip te hebben voor de verschillende verantwoordelijkheden. Over die spanning en die verantwoordelijkheden ging de algemene beschouwing in het jaarverslag over 2019 dat de Raad van State in mei van dit jaar publiceerde.

De inhoud van de rechtsstaat is niet onveranderlijk. Een aantal elementen behoort echter altijd tot de vaste kern van de rechtsstaat. In de eerste plaats het legaliteitsbeginsel, dat inhoudt dat overheidshandelen altijd een (grond)wettelijke grondslag heeft en begrensd wordt door diezelfde (grond)wet en internationaal recht. Een ander belangrijk element is dat fundamentele rechten en vrijheden van burgers verzekerd moeten zijn. Daarnaast is er (een zekere mate van) machtenscheiding en machtenspreiding die misbruik en onderdrukking tegengaan. Belangrijk is verder dat burgers toegang hebben tot een onafhankelijke rechter die de rechtmatigheid van het overheidshandelen toetst.

De rechtsstaat komt in gevaar als de burger die toegang niet of heel moeizaam heeft of als aan de onafhankelijkheid van de rechter moet worden getwijfeld. De rechter waakt immers over de toepassing van het recht en over de grondrechten van burgers. Hij vormt als het ware het sluitstuk van de democratische rechtsstaat. Sommigen menen dat de bestuursrechter de burger te weinig rechtsbescherming biedt. Anderen zijn juist van mening dat de overheid veel te kritisch wordt bejegend; de bestuursrechter zou veel terughoudender moeten zijn. In het algemeen is de bestuursrechter terughoudend als de wetgever het bestuur (bijvoorbeeld de minister of het college van B&W) veel beslisruimte heeft gegeven. Maar als die beslisruimte er niet is omdat de wet strikte en duidelijke regels kent, is de rechter niet terughoudend. Zeker niet bij de vaststelling van de feiten of als grondrechten van burgers in het geding zijn. Dan toetst de rechter indringend, zoals dat heet.

Rechters moeten recht spreken. Ze kunnen niet weigeren om een uitspraak te doen. Ze moeten al het relevante recht daarbij betrekken. Niet alleen de wet, maar ook het Europese en internationale recht en de algemene rechtsbeginselen. Als rechter daarin een weg te vinden, kan redelijk overzichtelijk zijn, bijvoorbeeld als de hoogste (Europese) rechter heeft gesproken. Zo oordeelde het Hof van Justitie in Luxemburg naar aanleiding van vragen van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

dat de PAS-regeling in strijd is met de Europese Habitatrichtlijn. Deze regeling rekende verwachte maar nog niet bereikte vermindering van stikstofdepositie mee in bouw- en andere overheidsbesluiten. De Afdeling bestuursrechtspraak volgde dit duidelijke oordeel van het Hof van Justitie. Maar soms is het voor de rechter minder overzichtelijk. Bijvoorbeeld als regels vaag of onduidelijk zijn of elkaar tegenspreken en gerechtvaardigde belangen tegenover elkaar staan. De rechter moet dan vage wettelijke begrippen invullen en keuzes maken om leemten in wet- en regelgeving op te vullen.

In een vitale rechtsstaat is er altijd een interactie, een dialoog, tussen rechter, wetgever en bestuur. De rechter heeft een belangrijke stem, maar zeker niet het laatste woord. Regering en parlement kunnen immers met nieuwe wetten oude rechterlijke uitspraken ‘overrulen’. Dat wordt moeilijker bij rechterlijke interpretatie van internationale verdragen. Die zijn immers niet zo makkelijk te wijzigen. Dat laatste legt een zware verantwoordelijkheid bij de rechter.

Ondanks kritische commentaren op rechterlijke uitspraken, ook van de kant van de politiek, meent de Raad van State dat de rechtsstaat in ons land niet in gevaar is. Dat heeft onder meer te maken met het draagvlak onder de bevolking. Het vertrouwen van Nederlandse burgers in hun instituties is gelukkig groot. Zonder dat vertrouwen is een rechtsstaat een lege huls. Maar dat vertrouwen moet wel voortdurend verdiend worden. Als de overheid te vaak en te veel steken laat vallen in de uitvoering van wetgeving en beleid – zoals bijvoorbeeld bij de toeslagen voor de kinderopvang – holt dat vertrouwen achteruit. Té complexe regelgeving die met geautomatiseerde systemen wordt uitgevoerd, kan snel onwerkbaar worden voor uitvoeringsinstanties en onredelijk uitpakken voor burgers. Dat moet beter.

In ons land is de onafhankelijkheid van de rechter gelukkig geborgd. Deze staat niet of nauwelijks ter discussie in politiek en samenleving. Dat is in sommige andere lidstaten van de Europese Unie wel anders, denk aan Polen en Hongarije. Voor die onafhankelijke rol is, naast voldoende financiële middelen, een zorgvuldige omgang tussen de staatsmachten over en weer van groot belang.

Zorgvuldigheid in woorden en terughoudendheid in oordelen. Een elementaire voorwaarde daarvoor is dat er bij iedereen voldoende kennis en begrip bestaat van de rechtsstatelijke verhoudingen. Enige ‘constitutionele geletterdheid’ zoals dat wel eens is genoemd, is gewenst. In het onderwijs, in burgerschapsvorming en zeker ook bij de verantwoordelijken in onze samenleving.

Rechtsstaat in crisistijd

Het jaarverslag waarin de Raad van State met deze beschouwing kwam, werd in mei van dit jaar gepubliceerd, maar was al geschreven voordat de coronacrisis uitbrak. Volgens mij heeft het pleidooi voor evenwichtige en zorgvuldige verhoudingen binnen de rechtsstaat echter niets aan actualiteit en urgentie ingeboet. Integendeel: juist in tijden waarin zowel burgers als de overheid onzeker en zoekende zijn, biedt een krachtige en weerbare democratische rechtsstaat houvast. Zeker als bijzondere tijden bijzondere maatregelen van de overheid vragen die voor langere tijd de uitoefening van onze vrijheidsrechten beperken. Dan zijn zorgvuldigheid in normering, transparantie, openbaar democratisch debat en rechterlijke toetsing van groot belang. Als daarop wordt ingeleverd, wordt de staatsmacht willekeurig en oncontroleerbaar.

Hoe functioneert de democratische rechtsstaat onder druk van deze crisis die geen precedenten kent? Het laatste oordeel kan nog niet worden gegeven. Het coronavirus is immers nog niet uitgebannen. Ons staat wellicht in dat verband nog een hete herfst te wachten. Maar mijn eerste indruk is: die functioneert redelijk. Mocht u in deze woorden een relativering lezen, dan klopt dat. Ik wijs op landen binnen de Europese Unie waar de vrijheidsbeperkende maatregelen (veel) drastischer zijn (geweest) dan in ons eigen land en waar het democratische debat over het overheidsoptreden beperkter plaatsvond. In Hongarije is de parlementaire controle feitelijk tot het einde van het jaar on hold gezet. De beperkingen in Nederland hebben niet geleid tot een complete lockdown die de bewegingsvrijheid, de vrijheid van vereniging en vergadering, het recht op familieleven of de uitoefening van het eigendomsrecht volledig blokkeerde. Landen als Spanje en Frankrijk gingen een stuk verder. Parlementaire controle op het beleid van de regering bleef in Nederland mogelijk en werd ook daadwerkelijk uitgeoefend. De ministers legden zowel politiek als publiek verantwoording af. Spoedwetten kwamen op de normale manier tot stand: met advies van de Afdeling advisering van de Raad van State, in het openbaar en na behandeling in de Tweede en de Eerste Kamer. Het ging allemaal onder druk van de bijzondere omstandigheden veel sneller dan gewoonlijk. De stroom van tijdelijke coronaregels is omvangrijk: van tijdelijke regels voor online rechtszittingen en digitaal verlijden van notariële akten tot regels voor het digitaal vergaderen van gemeenteraden en provinciale staten en van tijdelijke inkomensondersteuning voor zelfstandige ondernemers tot een compensatieregeling voor kinderopvangkosten zonder daadwerkelijke opvang.

Zijn al deze maatregelen doelmatig geweest? Dat moeten we vaststellen als de crisis echt voorbij is. Een gedegen oordeel vraagt tijd. De regering heeft de Onderzoeksraad voor Veiligheid gevraagd een evaluatie voor te bereiden. De langetermijngevolgen voor de economie, de overheidsfinanciën en de gezondheidszorg kunnen nog moeizaam worden ingeschat. Hoe zwaar en langdurig zal de recessie blijken te zijn? Is herstel vanzelfsprekend en gaan we dan door op de oude voet van produceren en consumeren? Of is deze coronacrisis het breekijzer voor een meer duurzame economie en een grote digitale sprong voorwaarts?

Vanuit rechtstatelijk oogpunt springen voor mij vier punten in het oog.

Allereerst: is deze periode van pandemie met enorme gevolgen voor zowel de volksgezondheid, de economische kracht als de persoonlijke vrijheden zo verwoestend dat de samenleving uit balans raakt en destabiliseert? Ik geloof van niet. Er is gelukkig onverminderd groot vertrouwen in de instituties van de rechtsstaat en de bevolking vertoont al met al een aanmerkelijk groot aanpassingsvermogen. Natuurlijk is er kritiek. Die kritiek groeit vanzelfsprekend naarmate de tijd verstrijkt. Maatschappelijke sectoren kunnen bijvoorbeeld niet of veel later dan gehoopt en slechts met veel beperkingen hun economische, sociale of culturele activiteiten hervatten. Maar breed gedeelde kritiek die zou kunnen worden opgevat als een zeker antiparlementarisme (‘wat heb je in moeilijke tijden eigenlijk aan de parlementaire democratie?’) neem ik gelukkig niet waar. De ruimhartige wijze waarop al vanaf het begin van de uitbraak van het coronavirus met brede politieke steun de begrotingsdiscipline terzijde werd geschoven zodat een ongekend omvangrijk steunpakket ter beschikking kwam, zal ongetwijfeld hebben bijgedragen om potentiële onvrede in te dammen. Daarbij past natuurlijk wel de waarschuwing dat elke crisis het risico in zich bergt de samenleving verder te splijten in burgers die alle wegen weten te vinden en zij die de boot dreigen te missen. Juist aan hen moet de overheid in crisistijd de hand reiken. Maar juist zij komen niet zelden in de verdrukking door bureaucratische wetmatigheden en onvoldoende persoonlijke aandacht.

In de tweede plaats kun je eraan twijfelen of de Europese Unie deze crisis zonder kleerscheuren zal overleven. Binnen de Economische en Monetaire Unie zijn de verhoudingen zichtbaar onder druk komen te staan, en niet voor het eerst. Het vrije personenverkeer is lange tijd feitelijk stopgezet en sinds vorige maand pas weer onder strikte voorwaarden op gang gekomen. Het is niet geheel denkbeeldig dat met een beroep op de publieke gezondheid het Europa van de open grenzen in de toekomst tot het verleden zal behoren. De wijze waarop in enkele lidstaten met de coronacrisis wordt omgesprongen doet bovendien vrezen voor een verder uitholling van de rechtsstatelijke eisen die de Europese Unie aan de lidstaten stelt. In mei van dit jaar heeft het Duitse Bundesverfassungsgericht een uitspraak gedaan over het beleid van de Europese Centrale Bank onder de vorige president Draghi, die zijn schaduw vooruitwerpt op de ruimte die in de huidige crisis voor monetair beleid bestaat. Dat het Hof van Justitie het nodig vond om vervolgens uitdrukkelijk te verklaren dat alleen hij bevoegd is te oordelen over het handelen van een Europese instelling en dat verschillen van inzicht tussen nationale gerechten de eenheid van de Europese rechtsorde in gevaar kunnen brengen, duidt erop dat na de coronacrisis de Europese crisis nog niet voorbij is.

Ten derde is een legitieme vraag of de sinds medio maart genomen ingrijpende maatregelen op de persoonlijke vrijheid de rechtsstatelijke toets der kritiek wel kunnen doorstaan. Het gaat om uiteenlopende verboden, variërend van met meer dan twee mensen gezamenlijk over straat lopen, om partner of ouder op te zoeken in het verpleeghuis, om je economische nering te bedrijven in horeca of sportschool of om in verenigingsverband te sporten. Al deze grondrechtbeperkingen zullen de verspreiding van het coronavirus ongetwijfeld hebben bestreden. Maar zijn ze ook rechtsstatelijk verantwoord opgelegd? De beperkingen zijn opgenomen in noodverordeningen die de voorzitters van de veiligheidsregio’s onder aanwijzing van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport uitvaardigden. De Wet publieke gezondheid en de Wet veiligheidsregio’s bieden deze mogelijkheid. Maar is het instrument van de noodverordening wel bedoeld voor een andere situatie dan een acute noodsituatie? Op verzoek van de Tweede Kamer boog de Afdeling advisering van de Raad van State zich in mei over deze vraag. Zij concludeerde dat de juridische houdbaarheid van de noodverordeningen beperkt is. Een noodverordening kan niet als juridische grondslag dienen voor vergaande inperkingen van grondrechten die voor langere tijd nodig zijn. De Grondwet vereist namelijk dat beperkingen van grondrechten terug te voeren moeten zijn op specifieke wettelijke bepalingen. Noodverordeningen kunnen niet aan die eis voldoen. Bovendien komen noodverordeningen van de voorzitters van de veiligheidsregio’s in een democratisch vacuüm tot stand. Daar is geen volksvertegenwoordiging direct bij betrokken.

Inmiddels heeft de regering een wetsvoorstel in voorbereiding dat aan die grondwettelijke eis voldoet en daarmee de noodverordeningen overbodig zou maken, de Tijdelijke wet maatregelen covid-19. Aan dit wetsvoorstel zitten wel haken en ogen. De Afdeling advisering van de Raad van State heeft er kritisch over geadviseerd. Maatschappelijk is een fel debat ontstaan over de noodzaak van vergaande beperkende maatregelen voor de langere termijn, de werkingsduur van de wet en de betrokkenheid van het parlement bij regels die ministers op basis van de wet kunnen vaststellen. Bij het afsluiten van deze tekst heeft de regering het wetsvoorstel nog niet naar de Tweede Kamer gestuurd en is het advies van de Afdeling advisering nog niet openbaar. Vermoedelijk zullen er nog weken, zo niet maanden, overheen gaan voordat het parlement over het wetsvoorstel heeft beraadslaagd en besloten. Dat betekent dus dat ook deze zomer het regime van de noodverordeningen van kracht blijft. Dit is niet gelukkig vanuit rechtstatelijk en democratisch oogpunt. Vooral omdat je over de reikwijdte van die noodverordeningen de nodige vragen kunt stellen, bijvoorbeeld bij het stellen en handhaven van regels ‘achter de voordeur’ in de privésfeer.

Een laatste punt van aandacht is of de instellingen van de rechtsstaat onder deze pandemische omstandigheden de afgelopen maanden goed bleven functioneren. De rechtspraak heeft direct na de uitbraak van het coronavirus de deuren moeten sluiten voor fysieke rechtszittingen. Aanvankelijk werd daartoe ook opgeroepen, onder meer door strafrechtadvocaten die op het belang van de gezondheid van hun cliënten wezen. Later kwam er kritiek: waarom werkt de rechter niet gewoon door, die heeft toch ook een ‘vitaal beroep’? Vanaf de tweede week van mei vonden er weer fysieke rechtszittingen plaats in aanpaste rechtszalen. Ondertussen werd er ook digitaal geprocedeerd, inclusief telehoren via audio- of videoverbindingen. Spoedzaken werden met voorrang behandeld. Veel zaken zijn zonder rechtszitting afgedaan. Al met al kwam de onafhankelijke rechtspraak een aantal weken fors onder druk, maar gelukkig niet helemaal in de verdrukking.

De vijf Hoge Colleges van Staat (Eerste en Tweede Kamer, Raad van State, Algemene Rekenkamer en Nationale ombudsman) kwamen begin april met een gezamenlijke verklaring waarin zij stelden dat het democratisch proces ondanks alle beperkingen doorgang moest vinden. Digitale middelen vormden hierin de sleutel, zoals dat voor heel Nederland gold. Beide Kamers bleven fysieke vergaderingen houden, al vergaderde de Tweede Kamer direct na de lockdown veel minder dan gebruikelijk en kwamen de leden van de Eerste Kamer de eerste twee weken zelfs niet plenair bijeen. Bij de Eerste Kamer kwam toen de vraag op of volledig digitaal vergaderen en digitaal besluiten ook mogelijk is, als het niet anders zou kunnen. Of verzet de Grondwet zich daartegen? Op verzoek van de Eerste Kamer kwam de Afdeling advisering van de Raad van State in een voorlichting tot de conclusie dat de tekst van de Grondwet zich daar niet tegen verzet. Bij de laatste algemene grondwetsherziening in 1983 konden digitale ontwikkelingen natuurlijk niet worden voorzien. Een moderne, dynamische interpretatie van de grondwettelijke bepalingen geeft ruimte voor digitaal vergaderen en besluiten in extreme omstandigheden, als fysiek bijeenkomen niet of nauwelijks meer kan. Daarbij staan de belangen van voortgang van het democratisch proces, openbaarheid, transparantie en de rechten van elk individueel Kamerlid voorop. Gelukkig deden die extreme omstandigheden zich uiteindelijk niet voor.

Tot slot

In de eerste maanden van de coronacrisis bewoog de maatschappelijke discussie zich tussen de polen van de publieke gezondheid en de economie. Begrijpelijke en grote belangen. Een derde zelfstandige wegingsfactor is echter de persoonlijke vrijheid van mensen en het draagvlak dat moet bestaan voor beperking van die vrijheid. Ik neem waar dat deze factor naarmate de tijd verstrijkt steeds zwaarder weegt. Dat is begrijpelijk, ook al zijn de meest ingrijpende maatregelen inmiddels versoepeld. Het kompas moet in een democratische rechtsstaat altijd gericht blijven op de borging en uitoefening van onze fundamentele rechten. Als vice-president van de Raad van State wil ik graag kritische zin combineren met een constructief meedenken met regering en parlement. De omstandigheden zijn voor alle instituties van de rechtsstaat immers al moeilijk genoeg. Tegen deze achtergrond kom ik tot de voorzichtige conclusie dat democratie en rechtsstaat in ons land ook in coronatijden redelijk blijven functioneren. Toetsing door de onafhankelijke rechter is in alle gevallen mogelijk. De beperking in de uitoefening van onze grondrechten was en is op onderdelen fors, maar onderhevig aan democratische beïnvloeding en beoordeling en niet gericht op willekeur.

Het kan altijd beter. Dat moet in een democratische rechtsstaat natuurlijk het streven zijn. Burgers kunnen vertrouwen in de rechtsstaat behouden als ze het gevoel hebben dat er zorgvuldig wordt gehandeld en geoordeeld en dat met hun belangen rekening wordt gehouden. En als het noodzakelijke evenwicht tussen wetgever, bestuur en rechter zorgvuldig wordt bewaard.