De toegang tot het recht

Dames en heren,

Met plezier ben ik weer even terug bij Legal Valley. Onlangs beëindigde ik mijn bestuurslidmaatschap van Stichting Legal Valley, maar de stichting blijf ik een warm hart toedragen. De stichting vervult immers een bijzondere rol in het bij elkaar brengen van de juridische denkkracht in Gelderland. En niet te vergeten: één van de initiatiefnemers van de stichting is immers de gemeente Nijmegen waarvan ik inwoner ben. Bij het opzeggen van mijn bestuurslidmaatschap gaf ik aan dat ik in de toekomst wellicht nog eens een bijdrage zou kunnen leveren door een spreekbeurt. De organisatie heeft er geen gras over laten groeien. Ik was even in verwarring. Eerst was het onderwerp 'toegang tot het recht'. Bij de voorbereiding was het onderwerp van mijn bijdrage veranderd in de toestand van de rechtsstaat. Uiteindelijk leek het onderwerp weer op het eerste thema uit te komen. Het maakt eigenlijk niet heel veel uit. Toegang tot het recht heeft alles te maken met de rechtsstaat.

Laat ik beginnen met de rechtsstaat. De bestuurskundige Stavros Zouridis stelt in zijn begin 2019 verschenen boek “De institutionele crisis van de rechtsstaat” dat in publieke, politieke en academische debatten de rechtsstaat te pas en vaak te onpas van stal wordt gehaald. Elk voorjaar verschijnt in Nederland het jaarverslag van de Raad van State dat traditiegetrouw opent met de bespiegelingen van de vice-president. En - zo vervolgt Zouridis zijn betoog - de vorige twee vice-presidenten hebben in tal van beschouwingen geanalyseerd hoe bestuur en politiek in Nederland omgaan met de rechtsstaat. Telkens is de conclusie dat de rechtsstaat onder druk staat, of dat er in ieder geval niet goed mee wordt omgegaan. Hoe goed bedoeld ook, het netto-effect van deze en alle andere waarschuwingen, is volgens hem doorgaans alleen maar spraakverwarring.

Dat roept natuurlijk de vraag op waar we het eigenlijk over hebben als we over de rechtsstaat spreken. Het rechtsstaatbegrip is zo flexibel dat er van alles onder kan worden geschaard. Dat is ook wellicht wat Zouridis bedoelt. Het is een veelomvattend begrip; in een aantal opzichten een containerbegrip. In het rapport “De toekomst van de nationale rechtsstaat” uit 2002 stelde de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid al vast dat het ideaal van de rechtsstaat weliswaar betrekkelijk onomstreden is, maar dat over de precieze inhoud van het begrip veel minder unanimiteit te constateren is. Dezelfde onbepaaldheid geldt ook voor de rechtsbeginselen die als elementen aan het rechtsstaatbegrip verbonden zijn. Ik denk dat dit waar is maar ik denk ook dat de constatering dat de rechtsstaat betrekkelijk onomstreden is, wellicht aan heroverweging toe is.

In 2011 heeft de Raad van State onderzoek laten doen naar de juridische betekenis en reikwijdte van het begrip ‘rechtsstaat’ in onze eigen adviezen en uitspraken. Dit was een onderzoek van het Instituut voor Publiekrecht van de Universiteit van Leiden. Wat leverde dit onderzoek op? De constatering dat het begrip rechtsstaat een juridisch polyvalent begrip is. Het begrip rechtsstaat is in veel rechtssystemen niet als zodanig positiefrechtelijk verankerd. Hetzelfde geldt voor de rechtsbeginselen. Dat een eenduidig beeld ontbreekt, heeft verschillende oorzaken. Ten eerste is de invulling van het begrip rechtsstaat voortdurend aan verandering onderhevig. Zo behoorde het algemeen kiesrecht of de gelijkheid tussen man en vrouw aanvankelijk niet tot de rechtsstaatgedachte, maar dat is tegenwoordig evident anders. Ten tweede krijgen rechtsstatelijke normen vaak pas betekenis in een bepaalde context. Het principe van machtenscheiding is onderdeel van de rechtsstaat, maar wordt in diverse landen verschillend vormgegeven. Een laatste oorzaak van de onbepaaldheid is het effect van de globalisering en pluralisering van het recht. Recht komt steeds vaker voort uit internationale bronnen en wordt steeds vaker gevormd door internationale organisaties en semi-statelijke samenwerkingsverbanden.

Voor de een is de rechtsstaat een staat die de rechtsorde handhaaft. Een ander kiest voor een staat waarin fundamentele vrijheidsrechten worden geëerbiedigd, ook als een meerderheid het anders zou willen. Voor derden staat de rechtsstaat gelijk aan een rechtvaardige staat en zij rekenen daaronder ook een eerlijke verdeling van schaarse middelen. Een sociale rechtsstaat, wordt dat laatste genoemd. De andere minister op het departement van Justitie en Veiligheid schreef bijvoorbeeld een boekje over de rafels aan de rechtsstaat; dat ging vooral over sociale gelijkheid en kansen voor iedereen. Deze verscheidenheid maakt de discussie over de rechtsstaat soms één tussen doven. Vrijwel dagelijks verschijnt er wel een artikel in de media dat raakvlakken heeft met de rechtsstaat. Vaak wordt de rechtsstaat als een soort absoluut begrip in de strijd geworpen, bij een politiek debat bijvoorbeeld of een maatschappelijke actie. Boze advocaten demonstreren in toga in een rondje om het Binnenhof en dragen borden mee waarop staat: Red de rechtsstaat. Op zichzelf begrijpelijke bezorgdheid, maar misschien erg stevig aangezet. Gaat onze rechtsstaat er echt aan als de toegang tot de rechter anders wordt georganiseerd? Die overdrive in protesten hoor je vaker. De rechtsstaat wordt volgens tegenstanders afgebroken als er voorstellen worden gedaan voor het vaststellen van quota voor vluchtelingen. Als burgemeesters hun openbare orde-bevoegdheden stevig inzetten, als er twijfel ontstaat over de bejegening van verdachten door politie of justitie, als politici pleiten voor minimumstraffen of als de inlichtingen- en veiligheidsdiensten meer digitale bevoegdheden krijgen. Ik meen dat je een beetje moet oppassen om overal de rechtsstaat er met de haren bij te slepen.

Begrijpt u mij niet verkeerd. Het zijn vaak legitieme zorgen die in een publiek debat thuishoren. Als ik een relativerende opmerking maak, wil ik die zorgen niet bagatelliseren. Maar ik vraag mij wel af of zij allemaal altijd de essentie van de rechtsstaat raken. Is het verstandig om bij iedere politieke twist in de democratie het grootst denkbare kanon in stelling te brengen? Als voortdurend de rechtsstaat wordt gebruikt als het ultieme kritische argument, lijdt dat argument snel aan oplopende inflatie. De zeggingskracht neemt af als we de rechtsstaat om de haverklap van stal halen en er allemaal een eigen duiding aan geven.

De rechtsstaat loopt zo ook een risico om gepolitiseerd en dus gepolariseerd te raken. De rechtsstaat zou van iedereen moeten zijn en niet het monopolie van de linkerkant of de rechterkant of het midden van het politieke spectrum of van protestbewegingen of juist van gevestigde belangen. Ouderen herinneren zich nog dat in de jaren tachtig autonomen en krakers de leuze voerden Uw rechtsorde is de onze niet. Dat zouden we met de rechtsstaat niet moeten willen. De essentialia van de rechtsstaat zijn voor iedereen even relevant en even waardevol: de rule of law, de scheiding der machten, de vrijheidsrechten van burgers die moeten worden geborgd en beschermd en het gezag van de onafhankelijke onpartijdige en toegankelijke rechter. Plus een democratie die die rechtsstaat ten volle omarmt en ondersteunt. Om met oud-minister en oud-staatsraad Ernst Hirsch Ballin te spreken: democratie en rechtsstaat zijn niet afzonderlijk leverbaar. Een rechtsstaat zonder democratie kan niet bestaan; een democratie zonder rechtsstaat is een meerderheidsdictatuur. Soms heb ik wel de indruk dat dit laatste niet altijd door iedereen wordt begrepen en geaccepteerd. Ik laat het voor nu maar bij deze waarneming.

Rechtsstatelijke beginselen hebben, vertaald naar constitutionele normen, typisch een zeer open karakter. Dat is de reden waarom bijvoorbeeld een deel van de rechtsstatelijke normen niet is uitgeschreven in de Nederlandse Grondwet.

Vandaag hebben we het in het bijzonder over de toegang tot het recht. Artikel 17 van de Grondwet bepaalt dat ‘niemand tegen zijn wil kan worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent’, door juristen ook wel genoemd als ‘jus de non evocando’. Dit vindt u terug in de artikelen 6 en 13 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en in de artikelen 2 en 14 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten. Dit recht kent een lange voorgeschiedenis en vindt zijn oorsprong in het Europese feodalisme. In de middeleeuwen was men van oordeel dat niemand het recht kon worden ontzegd om binnen de eigen stand voor de rechter te verschijnen. Men hoefde dus niet berecht te worden door een rechtscollege uit een lagere stand. Toen de feodale samenleving verdween werd het ruimer opgevat in die zin dat niemand tegen zijn wil kan worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent. Dit rechtsbeginsel maakt sinds 1814 deel uit van de Grondwet, Sinds de Grondwetsherziening van 1983 staat het in de paragraaf over grondrechten.

Begin 2012 nam de Eerste Kamer met algemene stemmen een motie aan van CDA-senator Pia Lokin-Sassen, overigens een alumna van de Nijmeegse faculteit. In deze motie wordt er bij de regering op aangedrongen om in de Grondwet een artikel op te nemen met een algemeen recht op een eerlijk proces voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter. Het recht op een eerlijk proces zou niet beperkt moeten blijven tot burgerlijke en strafrechtelijke zaken. Het zou voor alle rechtsgebieden grondwettelijk verankerd moeten worden, mede gelet op de opkomst van bestuurlijke boetes, de afdoening door het OM van bepaalde overtredingen, de op handen zijnde reorganisatie van de gerechtelijke kaart en de voorstellen voor kostendekkende griffierechten.

In 2014 verscheen het conceptwetsvoorstel dat uitvoering beoogt te geven aan deze motie. Er wordt een nieuw artikellid voorgesteld dat voorafgaat aan de ‘jus de non evocando’. Dit nieuwe lid luidt als volgt: ‘Ieder heeft recht op een eerlijk proces binnen een redelijke termijn voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter’. Het is geformuleerd als een subjectief (grond)recht dat de burger een bepaalde aanspraak geeft jegens de wetgever en de rechter. Deze bepaling is in dit voorstel daarom ook, conform het advies van de meerderheid van de Staatscommissie Grondwet, opgenomen in hoofdstuk 1 van de Grondwet over de grondrechten. De Tweede Kamer heeft het voorstel aangenomen op 30 mei 2017 en de Eerste Kamer op 20 februari 2018. Er moet nu eerst voor de tweede lezing een nieuwe Tweede Kamer komen waar het voorstel een twee derde meerderheid dient te verkrijgen en daarom in de Eerste Kamer eveneens.

Sommigen plaatsen vraagtekens bij dit nieuwe artikellid, want in Nederland mag je toch verwáchten dat een rechter onafhankelijk en onpartijdig is. Toch ben ook ik voorstander van het nieuwe artikellid. De samenleving is aan veranderingen en soms grote schommelingen onderhevig. Populistische leiders, zoals Trump, Poetin, Erdogan en Orban hebben een sterke autoritaire impuls. Zodra ze een democratisch mandaat hebben van het volk, dreigen zij de rechtsstaat te ondermijnen door het rechtssysteem bij te stellen en de media te controleren. Recht en onafhankelijke rechtspraak zien zij dan als een hindernis die hen dwarsboomt om daadkrachtig op te treden. De democratische rechtsstaat verdient het om van alle kanten en met alle macht te worden beschermd, omdat nooit mag worden uitgesloten dat ook in Nederland dit soort meerderheidsdemocratie-denkers positie krijgen.

Het mag dan zo zijn dat het begrip rechtsstaat een veelomvattend begrip is en soms gepolariseerd dreigt te worden en dat de discussie soms wat verwarrend is. Maar twee zaken zijn voor mij vanzelfsprekend. Een vitale democratische rechtsstaat wordt gedragen door gewone mensen, berust op een brede middenklasse van mensen, zoals ook de opvatting was van rechtsgeleerde en oud-Eerste Kamer– collega wijlen Willem Witteveen. De rechtsstaat moet midden in de samenleving staan. De rechtsstaat is wat ons mensen bindt en wat een kader biedt waarbinnen het individu zich tot de samenleving verhoudt. Een rechtsstaat moet meebewegen met de ontwikkelingen in de maatschappij en moet voortdurend worden onderhouden. Dat vaasje van premier Rutte, dat we met 17 miljoen mensen moeten vasthouden voordat het breekt, dat is eigenlijk de rechtsstaat.

Het is cruciaal is dat die grote groepen mensen, die middengroepen, de rechtsstaat als zodanig in hun leven en omgeving ervaren. Zij moeten vertrouwen hebben in de rechtsstaat. Procederen is nog steeds kostbaar. Mensen met een laag inkomen die in aanmerking komen voor gesubsidieerde rechtsbijstand, of bedrijven met voldoende middelen, kunnen veelal hun recht halen. Middengroepen die niet of net niet voor gefinancierde rechtsbijstand in aanmerking komen, vallen tussen wal en schip. Zij kunnen het vertrouwen verliezen als zij er om financiële redenen van moeten afzien om hun recht te halen en noodgedwongen berusten in een onrechtmatige situatie. Een flinke vordering uiteindelijk maar laten zitten omdat het recht halen dúúrder is, dat is wrang. Net zo wrang als beboet te worden voor een paar kilometer te hard rijden op de snelweg, terwijl de bestrijding van georganiseerde criminaliteit maar moeizaam tot resultaten leidt.

Met man en macht moet aan het vertrouwen in de rechtsstaat worden gewerkt. Anders gaan democratie en rechtsstaat uit elkaar lopen. Anders geven burgers - al dan niet als proteststem - hun vertrouwen aan bewegingen die de democratische rechtsstaat als een sta-in-de-weg beschouwen voor de uitvoering van hun programma’s. Onderdeel van het vertrouwen in de rechtsstaat is - ik zei het al - dat de burger zijn recht kan halen. Dat kan op twee legale manieren: via de rechter of via een alternatieve geschillenregeling.

Toegang tot de rechter is niet gratis. Niet in Nederland en niet in vele landen daarbuiten. Dat is ook logisch. Griffierechten zorgen er voor dat de burger een serieuze afweging maakt voordat hij besluit om te gaan procederen. Procederen is nu eenmaal tijdrovend en kostbaar. Lange, kostbare procedures accepteren ze niet meer. De rechterlijke macht verkeert, naar het lijkt, in zwaar weer. Vorige maand, publiceerde de Commissie Visitatie Gerechten haar rapport ‘Goede rechtspraak, sterke rechtsstaat’. Tempo en aard van de veranderingen die de rechtspraak probeert door te voeren, zijn volgens de Commissie ontoereikend om het vertrouwen van de samenleving in de rechtspraak in de toekomst te kunnen waarborgen. Dat is een ernstige waarschuwing. “Een breed gedragen visie, een heldere toedeling van taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden en een omgevingsgerichte cultuur zijn dringend nodig om de rechtspraak toekomstbestendig te maken”, aldus de voorzitter van de visitatiecommissie. De rechtspraak moderniseert niet snel genoeg door een gebrek aan geld, capaciteit en visie. Een gevolg van capaciteitsgebrek is dat zaken bijvoorbeeld lang op de plank blijven liggen.

Dat wil niet zeggen dat er helemaal niets gebeurt. Er zijn al de nodige maatregelen genomen. Als ik mij even beperk tot de bestuursrechtspraak, kan ik bijvoorbeeld de volgende ontwikkelingen noemen: de gerealiseerde rechtseenheid tussen de vier hoogste bestuursrechtelijke colleges, de aandacht voor begrijpelijke taal, en de finale beslechting van geschillen: na de uitspraak van de rechter hoeft geen nieuw besluit genomen te worden. In het Vreemdelingenrecht wordt digitaal geprocedeerd, 24/7 toegankelijkheid. Een ander voorbeeld is dat partijen steeds beter worden geïnformeerd over de volgende stap, zodat partijen weten wat er komt en hoe zij zich daarop kunnen voorbereiden. Maar dat is niet genoeg!

Om de rechtspraak maatschappelijk effectief en bij de tijd te houden moeten rechters, denk ik, open staan voor experimenten en voor de mogelijkheden die de voortschrijdende digitalisering biedt. Alles in het belang van vooral de toegang tot het recht van de middengroepen. Bart Jan van Ettekoven, de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, zou graag experimenteren met keuzerechtspraak, zo liet hij optekenen in het Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht van vorige maand. Partijen kunnen dan aangeven welk type behandeling hen voor ogen staat. Willen ze een uitvoerige procedure met het uitwisselen van stukken, het inschakelen van deskundigen, het nemen van een conclusie of willen ze snel duidelijkheid? Als partijen gezamenlijk kiezen voor de ‘fast track’ met een zitting op korte termijn bij een enkelvoudige kamer en een verkorte uitspraak, waarom zouden we dat dan niet aanbieden?

Verder vindt Van Ettekoven dat voor bepaalde zaken een zogenoemde ODR-track een prima oplossing zou zijn, een Online Dispute Resolution. Sommige landen zijn met zo’n ODR-track al heel ver. In essentie gaat het om het vergroten van de toegang van het recht voor mensen die daar nu feitelijk geen toegang toe hebben, omdat het rechtssysteem te duur, te traag en te complex is. Die toegang kan worden vergroot door moderne digitale technieken te combineren met ODR-principes.

Als vice-president van de Raad van State zal ik mij geen eigen opvatting veroorloven over specifieke oplossingen, maar ik begrijp wel de opvatting van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak dat het winst kan zijn als we in het voorportaal van de Nederlandse rechtspraak een ODR-procedure kunnen aanbieden waar mensen echt baat bij hebben en waardoor ze niet naar de rechter hoeven. De rechtspraak heeft géén éigen belang op behoud van zoveel mogelijk zaken; zeker niet als je beseft dat er een tekort aan rechters is. Toegang tot het recht betekent dus niet altijd per se een gang naar de rechter. Nieuwe technieken kunnen laagdrempelige rechtspraak dichterbij brengen en zo het vertrouwen in de rechtsstaat bevorderen. Het gaat om recht te doen in praktische zin met de rechtspraak als stok achter de deur.

We zullen moeten blijven nadenken en uitproberen. De Britse auteur Richard Susskind voorspelde al de afgelopen tien jaar al dat de juridische wereld in de komende tijd radicaler zal veranderen dan in de afgelopen twee eeuwen. Hij signaleert een aantal trends, zoals het omzeilen van de traditionele juridische praktijk. Ebay heeft bijvoorbeeld een Resolution Center. Kopers en verkopers lossen op dat digitale platform hun geschillen op. In 2015 zijn ongeveer 60 miljoen geschillen opgelost via dat digitale platform. Dat is meer dan drie maal het totaal aantal rechtszaken dat in de Verenigde Staten bij rechtbanken is gestart. Dat is een teken aan de wand. De statelijke rechtspraak kan niet toezien hoe het recht wordt geprivatiseerd.

Uiteraard zijn er ook andere vormen van geschilbeslechting, zoals mediation, bindende arbitrage, de buurtrechter, de schuldenrechter en de vrederechter. Minister Dekker heeft inmiddels een experimenteer wetsvoorstel burgerlijke rechtsvordering in portefeuille. De Afdeling advisering van de Raad van State heeft hierover geadviseerd, maar naar wettelijk gebruik wordt dat advies pas openbaar als de minister het wetsvoorstel en zijn reactie naar de Tweede Kamer stuurt. Daar ga ik dus niet verder op in ..

Ik wil besluiten met een paar meer algemene noties.

Mijn eerste notie. In mijn inleiding refereerde ik al even aan mijn voorgangers, onder wie Herman Tjeenk Willink. Hij waarschuwde voor de 'verbestuurlijking' van de rechtspraak. De rechtspraak dreigt te worden meegezogen in de financiële problematiek van het ministerie waar zij geen deel van uitmaakt. Ik zal mij niet in het politiek discours mengen, maar in het algemeen zou ik het pleidooi van Tjeenk Willink graag willen ondersteunen om het budget de rechtsstaat te laten volgen in plaats van andersom.

Een tweede notie die ik hier wil noemen is, dat we zullen moeten nadenken over de grenzen van wat buiten de rechter om kan en moet worden afgedaan. Hoever we dus willen en kunnen gaan met het straffen zonder dat de strafrechter er aan te pas komt. Uit de evaluatie van de wet OM-afdoening blijkt dat veel mensen in beroep gaan tegen strafbeschikkingen die zonder tussenkomst van de rechter zijn opgelegd. In bijna vier op de tien gevallen werd uiteindelijk een lagere straf opgelegd door de rechter. Dit zegt iets over de kwaliteit en de noodzaak van de strafrechter, dunkt mij.

Een derde notie. De advocatuur is een wezenlijke hulpstructuur in onze samenleving, een wezenlijke hulpstructuur voor burgers. Wij leven in een hoogst gejuridiseerde wereld waar die hulp voor burgers essentieel is. Denk aan de wet AROB die ooit maar zestien artikelen kende; de Algemene wet bestuursrecht heeft een veelvoud. Zolang wij geen wegen hebben gevonden om die juridisering een halt toe te roepen en daadwerkelijk terug te dringen, kan de advocatuur niet worden weggerelativeerd. Dat betekent ook dat de advocaten niet zomaar een vrije beroepsgroep vormen. Zij hebben een bijzondere verantwoordelijkheid binnen de rechtsstaat en die verantwoordelijkheid verplicht ook naar de samenleving. In dat verband maak ik mij wel zorgen over de tweedeling tussen de commerciële en sociale advocatuur en de afname van deze laatste categorie (sinds 2014 zijn 350 advocaten met de sociale advocatuur gestopt).

Dames en heren,

De toegang tot het recht en uiteindelijk tot de rechter is een belangrijke waarborg die de rechtsstaat poogt te bieden aan elke burger, aan iedereen. Niet alleen voor de elite, niet alleen voor de grote bedrijven en ook niet alleen voor hen die voor gefinancierde rechtshulp in aanmerking komen. Ook de middengroepen bij wie, zoals Kim Putters het laatst uitdrukte, de gele hesjes aan de kapstok hangen. Ik citeer Putters: “zij geven aan regelmatig het gevoel te hebben overal voor op te draaien en zelf buiten alle regelingen te vallen, terwijl de rijke bovenlaag en de criminele onderkant overal mee wegkomen”.

De opdracht is om die middengroepen erbij te houden, ook voor hen toegang tot het recht ècht inhoud te geven. Digitalisering kan daarbij helpen, experimenten om de burgerlijke rechtsvordering anders en eenvoudiger in te richten wellicht ook. De rechtsstaat is niet statisch en elke verandering is niet gelijk een aanslag daarop. Zolang wij maar weten te verzekeren dat de rechtsstaat voor ons allemaal is en door iedereen wordt gedragen.

Dank u wel.