Juridische en politieke aspecten van de kabinetsformatie

Dames en heren,

Hartelijk dank voor uw uitnodiging om vanmiddag te spreken voor het Leidsch Juridisch Genootschap. Ondanks de ‘sch’ in de naam, bestaat het genootschap pas twintig jaar. Een jong, dynamisch gezelschap dus tegen de achtergrond van een eeuwenoude, gezaghebbende juridische faculteit in de Lakenstad.

Twintig jaar geleden was ik ingezetene van Leiden. Ik heb er uiteindelijk meer dan 22 jaar gewoond, maar ik werd opgeleid aan de juridische faculteit van wat toen nog de Katholieke Universiteit en tegenwoordig Radboud Universiteit heet, in mijn huidige woonplaats Nijmegen. Ik was daarom zeer vereerd dat ik, ondanks mijn in Leidse ogen lichte handicap, werd uitgenodigd de eerste lezing voor het LJG te verzorgen, op 10 februari 1999, nu twintig jaar en tien dagen geleden. De titel van de lezing van toen, is dezelfde als die van nu: juridische en politieke aspecten van de kabinetsformatie. De tekst van mijn lezing van 1999 is helaas teloorgegaan, althans noch in mijn eigen archief noch in dat van het genootschap terug te vinden. Uw voorzitter, de heer Olivier, was zo vriendelijk om zijn geheugen te raadplegen en mij mede te delen dat ik eigenlijk nauwelijks juridische aspecten behandelde maar grotendeels feitelijkheden uit de toen meest recente formatie van 1998 die tot het aantreden van het tweede kabinet-Kok leidde. Ik maakte die formatie mee als onderhandelaar namens mijn partij. U zult zich toen wel bekocht hebben gevoeld. Hoezo juridische aspecten? Ik hoop dat nu enigszins goed te maken.

Overigens is het ook aardig te vermelden dat ik in 1999 als fractievoorzitter van D66 in de Tweede Kamer in de Burgerzaal van het Leidse stadhuis - want daar vond de lezing plaats - werd geïntroduceerd door een jonge enthousiaste wethouder, drs. A. Pechtold. Hij volgde mij in 2005 op als minister en in 2006 als lijsttrekker en speelde een hoofdrol in de meest recente formatie van 2017. Zo is de cirkel in zekere zin rond.

Uitgenodigd door uw bestuur om na twintig jaar weer een lezing te geven, heb ik ervoor gekozen hetzelfde thema te behandelen, nu met iets meer distantie die past bij het ambt dat ik sinds enige maanden bekleed. De Raad van State is als instituut niet betrokken bij de kabinetsformatie, de vice-president alleen in indirecte zin. Ik heb ervoor gekozen om vandaag in het kort twintig aspecten van de formatie aan de orde te stellen, om zo de twintig jaren dat uw genootschap bestaat, te memoreren. Dat zijn overigens niet de stappen die in chronologische volgorde in het formatieproces worden gezet. Dat zijn er veel meer dan twintig! (zie noot 1)

1. Als staatsrechtjurist heb ik altijd een grote belangstelling gehad voor het proces van machtsvorming binnen het Nederlandse parlementair stelsel. Dat heeft er vermoedelijk mee te maken dat de regeringsvorming in ons land een open schootsveld is, een zwart gat en een zwakke stee in het staatsrecht, zoals het ook wel is omschreven. Er is eigenlijk niet veel geregeld omtrent de wijze waarop een kabinet tot stand dient te komen. Er zijn nauwelijks conventies of parlementaire gewoonten die zich van de dagelijkse politieke praktijk onderscheiden door een vorm van bestendigheid. Als de geschiedenis van de formaties in ons land iets leert, is het wel dat de gebruiken zich ontwikkelen, dat de spelregels onzeker zijn en dat deze door de tijd en politieke realiteit kunnen worden ingehaald. De naoorlogse kabinetsformaties zijn door parlementaire historici geboekstaafd. (zie noot 2) Wie door de verschillende delen bladert, ziet dat bijvoorbeeld de vorming van de kabinetten-Drees in de jaren vijftig zich op geen enkele manier laat vergelijken met de totstandkoming van de kabinetten-Rutte van de laatste tien jaar. De rol van de Koning veranderde, maar ook de rol van de fractievoorzitters en fracties, die van de ‘vaste adviseurs‘, van informateurs en formateurs en van de beide Kamers. Ja, zelfs de rol van de media. Die laatste, toen nog in de vorm van deftige kranten, kwamen zeventig jaar geleden beleefd vragen of er voortgang werd geboekt. Maar dertig jaar later speelden zij zelf een hoofdrol in het verloop en het succes van formaties, ik denk bijvoorbeeld aan het een VARA-radioprogramma ‘In de Rode Haan’. De dimensie van sociale media tijdens de laatste formaties is nog niet onderzocht, maar ook daar valt vermoedelijk wel betekenis aan te hechten.

Er is, kortom, staatsrechtelijk grote ruimte om de formatie in te richten naar de stand van de ontwikkeling van ons parlementair stelsel.

2. De formatie wordt maar in beperkte mate geregeerd door het geldende recht. De Grondwet zwijgt over de regeringsvorming, maar bevat wel enkele bepalingen die betrekking hebben op het resultaat van de kabinetsformatie. De artikelen 43 en 46 van de Grondwet vereisen koninklijke besluiten voor de benoeming van ministers en staatssecretarissen. Artikel 48 regelt dat de minister-president deze besluiten medeondertekent. De nieuwe minister-president wel te verstaan. Deze contrasigneert dus ook zijn eigen benoeming, als een staatkundige baron Von Münchhausen. Artikel 49 bepaalt nog dat de nieuwe bewindslieden worden beëdigd ten overstaan van de Koning. En ik wil graag ook wijzen op artikel 45 dat de nadruk legt op de verantwoordelijkheid van de ministerraad voor de eenheid van beleid. De kabinetsformatie is er feitelijk op gericht om inhoud te geven aan dit homogeniteitsvereiste.

3. De parlementaire geschiedenis laat zien dat de Tweede Kamer in toenemende mate de kabinetsformatie naar haar eigen hand heeft weten te zetten. Tegen deze ‘parlementarisering‘ verzet zich het geschreven noch het ongeschreven recht. Wel wordt de vrijheid van het parlement uiteindelijk begrensd door de constitutionele positie van de Koning. Daadwerkelijke benoeming van ministers door de Kamer kan dus niet. Ook voor een recht tot voorafgaande formele instemming, zoals bijvoorbeeld de Amerikaanse senaat heeft bij ministeriële benoemingen door de President, lijkt mij de Grondwet weinig ruimte te bieden. Een ultieme ‘parlementarisering’, zoals de directeur van het Nijmeegse Centrum voor Parlementaire Geschiedenis onlangs voorspelde (zie noot 3), is voor de nabije toekomst dus onwaarschijnlijk, al was het maar vanwege de ingewikkelde, tijdrovende en op behoud gerichte procedure van een grondwetsherziening. Buiten dat kan verdedigd worden dat als je een constitutionele monarchie als staatsvorm hebt en je die wilt behouden, het dan ook voor de hand ligt dat de staatsmacht mede wordt gelegitimeerd door het staatshoofd.

4. Wij zijn sinds de vestiging van het Koninkrijk der Nederlanden in 1814 een eind gekomen in de democratisering van de machtsvorming. Vanzelf ging dat niet. Noch in de negentiende eeuw waarin de politieke macht moest worden ontworsteld aan de Kroon, noch in de twintigste eeuw, waarin een weg moest worden gezocht tussen een te grote afstand van het parlement tot het formatieproces en een parlementaire betrokkenheid die tot een wel erg hoge detaildichtheid van regeerakkoorden leidt.

De vertrouwensregel die in de jaren zestig van de negentiende eeuw werd gevestigd, heeft in de honderdvijftig jaar daarna een steeds langer wordende schaduw vooruit geworpen. Al eerder, net voor het tijdperk van Thorbecke, werd de figuur van de formateur geboren: in 1848 gaf Koning Willem II aan de toenmalige Nederlandse gezant in Londen, Graaf Schimmelpenninck, de opdracht om een homogeen ministerie samen te stellen. De Koning benoemde en ontsloeg in die tijd naar de letter van de toenmalige Grondwet ministers nog naar welgevallen. (zie noot 4) Dat ministerie hield overigens niet lang stand. Steeds meer en steeds vaker moest de Koning rekening houden met de verhoudingen in de Kamer. De vertrouwensregel werd daar de bevestiging van: kabinetten en ministers waarvan was komen vast te staan dat zij niet langer het vertrouwen van de Kamermeerderheid genoten, dienen hun ontslag aan te bieden.

5. Toch duurde het nog tot ver in de twintigste eeuw dat het parlement niet alleen zijn rechten bij de machtsuitoefening maar ook bij de machtsvorming opeiste. Vóór 1917 was er nog sprake van kabinetten die inzet van verkiezingen waren en bij een goede uitslag gewoon doorregeerden. Maar na de invoering van het stelsel van de evenredige vertegenwoordiging werd dat anders: iedere partij kon op eigen kracht zetels krijgen en deed dat door zich in de campagne af te zetten tegen andere partijen. De verkiezingsuitslag leverde vervolgens zelden een duidelijke meerderheidsvorming op. Die moest pas na de verkiezingen worden gesmeed. Kabinetten plegen daarom sindsdien aan de vooravond van de verkiezingen hun ontslag aan te bieden om een nieuwe afweging en dus een formatie mogelijk te maken. (zie noot 5)

De invloed van de Koning (in dit geval die van achtereenvolgende koninginnen) bleef overigens nog lang aanwezig. Het kostte bijvoorbeeld Colijn zijn vijfde kabinet toen hij in 1939 meende alleen op voorspraak van Koningin Wilhelmina een kabinet te kunnen presenteren zonder dat hij de Tweede Kamer op enige wijze bij de vorming daarvan had betrokken. De vertrouwensregel werd al direct in het debat over de regeringsverklaring toegepast, de bekende motie-Deckers. Sindsdien staat niet alleen de noodzaak van de betrokkenheid en instemming vooraf van de fractievoorzitters vast, maar ook de wenselijkheid van een formatiemethode die ervoor zorgt dat de meerderheid van de Kamer met alle fases in het formatieproces kunnen instemmen.

6. De kern van de formatie is eigenlijk in de afgelopen honderd jaar nauwelijks veranderd: er moet een kabinet worden gesmeed dat niet bij het eerste optreden alweer wordt weggestemd en het ook daarna een tijdje volhoudt. Daarvoor moet dus een meerderheid in de Tweede Kamer bijeen worden gebracht. Ik zeg nadrukkelijk meerderheid en Tweede Kamer, want daar is de formatie nog steeds op gericht. Hoewel wij tussen 2010 en 2012 het gedoogkabinet-Rutte I hebben gehad, kennen we in ons land geen traditie van minderheidskabinetten. Het lijkt te ingewikkeld en de bereidheid van oppositiepartijen om structureel een minderheidskabinet welwillend tegemoet te treden, lijkt te ontbreken. Onze consensuscultuur reikt soms heel ver, maar niet ver genoeg om het Scandinavische voorbeeld op dit punt te volgen. Toch lijkt het verstandig voor met name de middenpartijen om in deze tijden van politieke versplintering de optie van minderheidskabinetten serieus te verkennen. Hoe meer partijen aan een coalitie meedoen, des te lastiger is het om zich binnen de regering te onderscheiden en harmonieuze samenwerking te bereiken. De ervaringen met de gedoogconstructie onder Rutte II - met het oog op het ontbreken van een coalitiemeerderheid in de Eerste Kamer - leren dat partijen die niet deelnemen aan het kabinet maar zich wel open en verantwoordelijk opstellen door gerichte afspraken te maken, daar electoraal niet voor worden gestraft. Integendeel.

7. Dat brengt mij op de positie van de Eerste Kamer bij de formatie. Als voormalig lid van de Eerste Kamer heb ik ervaren hoezeer deze zich in de belangstelling mag verheugen wanneer een vanzelfsprekende coalitiemeerderheid aldaar ontbreekt. Het is echter een groot misverstand dat de Eerste Kamer dan tot onverholen activisme overgaat en zich opwerpt als een heuse concurrent van de Tweede Kamer. Het aantal daadwerkelijk door de Eerste Kamer verworpen wetsvoorstellen heeft sinds de eeuwwisseling minder dan twintig bedragen, nog niet één per jaar. Daar blijkt een terughoudendheid uit om het politieke primaat van de Tweede Kamer aan te tasten. De Eerste Kamer kent immers slechts een indirecte kiezerslegitimatie en een beperkter bevoegdhedenarsenaal dan men aan de overzijde van het Binnenhof heeft.

Niettemin is de Eerste Kamer wel op basis van politieke lijsten samengesteld en geldt ook daar de vertrouwensregel. Het is dus niet geheel onbegrijpelijk dat de regering en de coalitie in de Tweede Kamer pogingen ondernemen om zich te verzekeren van meerderheden in de Eerste Kamer. Het is in mijn ogen weinig zinvol om dat tijdens de kabinetsformatie te doen, omdat de mandaten van beide Kamers nu eenmaal niet gelijk op lopen. Het is bovendien gevaarlijk om de Eerste Kamer daadwerkelijk in de formatie te betrekken, omdat zo de politisering van de senaat alleen maar wordt opgedreven en de regeerbaarheid verder onder druk komt te staan.

8. In de praktijk gaat het anders: de fracties in de Tweede Kamer die regeerakkoorden sluiten, betrekken daar hun partijpolitieke vrienden uit de Eerste Kamer bij. Als die laatsten wijs zijn, houden zij echter voldoende afstand en geven zij hooguit aan waar mogelijke zwarigheden liggen voor behandeling in de Eerste Kamer. Wie zich te zeer committeert aan de lijn van de Tweede Kamerfractie veronachtzaamt de eigen rol van de Eerste Kamer en is dan niet meer dan een puppet on a string.

Als de Eerste Kamer tussentijds van kleur verschiet, zoals wellicht uit de komende Provinciale Statenverkiezingen kan voortvloeien, zal het mogelijk tot aanvullende afspraken tussen fracties in de Tweede Kamer komen, wellicht ook tussen regering en fracties, alles met het oog op voldoende draagvlak aan beide zijden van het Binnenhof. Dat is mogelijk en staatsrechtelijk niet ongepast. De leden van de Eerste Kamer zullen echter, naar ik verwacht, hun zelfstandige taak om de kwaliteit en consistentie van wetgeving te toetsen niet snel verkwanselen.

9. De Tweede Kamer heeft, zoals bekend, in 2012 het initiatief in de kabinetsformatie naar zich toe getrokken. Eerder was de intentie daartoe ook wel eens uitgesproken en een eerste poging ondernomen, maar die stierf in politiek ongemak. (zie noot 6) De formatie van het kabinet-Rutte II verliep voor het eerst volgens een nieuw stramien dat in artikel 139a van het Reglement van Orde van de Tweede Kamer is opgenomen. U moet het maar eens nalezen. De essentie van de nieuwe werkwijze is dat de Tweede Kamer zelf besluit tot de aanwijzing van verkenners, informateurs en formateur. Zonder Koningin, dat was kort samengevat waar het toen op neer kwam. (zie noot 7) Vroeger was het de Koning (ik gebruik de mannelijke vorm omdat de Grondwet die bezigt) die door het aanwijzen van een informateur of formateur ,naar het woord van de historicus Kossmann, de hendel overhaalde waarmee het staatkundig mechanisme werd gestart. (zie noot 8)

Ik herinner mij dat mijn voorganger als vice-president van de Raad van State nog wel enig discours heeft willen voeren over het uit de formatie bannen van de Koning, maar zelf heb ik daar nooit enig probleem mee gehad. (zie noot 9) Er is in mijn ogen geen principieel bezwaar op te werpen tegen de leidende rol van de Tweede Kamer in het formatieproces. Het gaat immers om het organiseren van meerderheden in de Kamer en het opstellen van een akkoord dat weliswaar bekend staat als ‘regeerakkoord‘, maar toch vooral moet worden gezien als een onderhandelingsakkoord tussen Tweede Kamerfracties. (zie noot 10) Een akkoord dat hen verplicht om dat uit te voeren en af te zien van moties van wantrouwen jegens het kabinet dat op basis van dat akkoord een program uitvoert. De Tweede Kamer is aan zet en dat mag. Dat wil echter niet zeggen dat deze nieuwe constructie die zowel in 2012 als in 2017 is toegepast, geen vragen oproept. Ik wil een paar van deze vragen hier behandelen.

10. Hoe moeten wij in de procedure van de kabinetsformatie sinds 2012 naar de rol van de Koning kijken? Koningin Beatrix en Koning Willem-Alexander hebben in de formaties van 2012 en 2017 geen acties ondernomen, geen informateurs of formateurs aangesteld en ook afgezien van de ontvangst van fractievoorzitters ten paleize. Niettemin heeft de Koning wel een staatsrechtelijke positie die voor het verloop en het resultaat van de formatie relevant is. Ik wees al op enkele bepalingen in de Grondwet, waar ik ook nog aan kan toevoegen artikel 42, dat regelt dat de Koning samen met de ministers de regering vormt. De rol die de Koning vervult als staatshoofd staat niet in de Grondwet, maar vloeit voort uit de staatsvorm van de constitutionele monarchie. In beide hoedanigheden (als staatshoofd en als het onschendbare onderdeel van de regering) gelden voor de Koning de drie rechten die de Britse schrijver Bagehot ooit formuleerde: het recht om geraadpleegd te worden, het recht om aan te moedigen en het recht om te waarschuwen. (zie noot 11)

In de formatie van 2012 ontstond enige politieke commotie over de vraag of Koningin Beatrix wel actief over het verloop van de formatie moest worden geïnformeerd door de Tweede Kamervoorzitter, informateurs en formateur. Het zal de spanning zijn geweest van de eerste keer dat de Kamer zelf de teugels in handen had. De commotie was onnodig: een actieve informatievoorziening aan de Koning is volledig in lijn met diens positie, ook als hij geen formele rol meer heeft in het formatieproces. Zij dient juist de bestendigheid van de regering en, zoals ik het maar noem, de externe werking van de formatieprocedure. De evaluatiecommissie 2012 merkte terecht op dat de regering nu eenmaal geen ‘commissie’ uit de Kamer is. (zie noot 12) Tijdens de formatie van 2017 werd van het actief informeren van de Koning dan ook geen punt meer gemaakt. De Kamer sprak zelfs expliciet uit dat hij met een zekere regelmaat zou worden ingelicht over de voortgang. Dit is dan ook frequent gebeurd door zowel de Kamervoorzitter als de opeenvolgende verkenner, informateurs en formateur. (zie noot 13)

11. De oude formatiemethode vroeg van de Koning een actieve rol, hoewel deze begrensd werd door zijn onschendbaarheid en de eigen verantwoordelijkheid van de fractievoorzitters. Hoe eensgezinder deze waren, des te geringer was de ruimte voor de Koning om tot eigen en mogelijk bekritiseerbare keuzen te komen. Om zich goed van de politieke situatie op de hoogte te stellen en de mogelijke eigen keuzen zoveel mogelijk te objectiveren, werd veel waarde gehecht aan de rol van wat wel de ‘vaste adviseurs‘ werd genoemd: de beide Kamervoorzitters en de vice-president van de Raad van State. Vanzelfsprekend is ook deze rol door de nieuwe procedure veranderd. Er lijkt geen reden meer te zijn voor een vaste regelmaat van gesprekken tussen Koning en het vaste trio adviseurs, zoals nog wel door mijn voorganger is bepleit. (zie noot 14) De voorzitter van de Tweede Kamer hanteert nu zelf de hendel door direct na de verkiezingen met de lijsttrekkers van de in de Kamer verkozen partijen te overleggen en een verkenner aan te wijzen. In de procedure ligt verder besloten dat de Tweede Kamervoorzitter in elke fase de Koning informeert over rapportages en Kamerdebatten. De voorzitter van de Eerste Kamer kan natuurlijk de Koning te allen tijde informeren over de politieke verhoudingen en ontwikkelingen in de Kamer, maar een speciale adviesfunctie tijdens de formatie lijkt mij daaruit niet voort te vloeien. En, last but not least, de vice-president van de Raad van State. Traditioneel geldt de vice-president als adviseur in constitutionele zaken van de regering, dus ook van de Koning. Er is geen enkele reden waarom hij niet op gezette tijden met de Koning zou spreken over de constitutionele verhoudingen, ook tijdens de kabinetsformatie. Maar de formatieprocedure biedt daartoe in beginsel geen zelfstandige noodzaak.

12. De evaluatiecommissie formatie 2017 meent in dit verband dat er geen bijzondere functie van de Koning bestaat om een constitutionele toets te plegen op de inhoud van het regeerakkoord of de selectie van aanstaande bewindslieden. (zie noot 15) Dat lijkt mij zelf al te absoluut, hoewel dit in de regel niet aan de orde zal zijn. De Koning heeft echter een ambtsedige verplichting om de Grondwet te onderhouden en te handhaven. Er kan zich onder omstandigheden een situatie voordoen waarin de Grondwet met voeten wordt getreden. (zie noot 16) Is de Koning in zo’n geval dan een willoos werktuig? Deze opvatting lijkt mij voor debat vatbaar. Mocht een dergelijke situatie zich daadwerkelijk voordoen, dan is de vice-president vanzelfsprekend tot advies bereid en zelfs verplicht.

13. Dan nog enkele korte opmerkingen over de procedure die sinds 2012 wordt gevolgd. Deze gaat zeer begrijpelijk uit van het stuur dat in handen van de Tweede Kamer moet liggen. De vraag rijst echter of er eigenlijk nog ruimte is voor een andere dan de zuiver parlementaire formatiemethode. Deze leidt tot meerderheidsvorming met zeer nauwe betrokkenheid van de fractievoorzitters en hun fracties en een parlementaire binding aan de afspraken in het regeerakkoord. Ik meen dat deze methode uit democratisch oogpunt te prefereren is. Maar de politieke praktijk is weerbarstig. Ouderen herinneren zich nog de formatie van 1972-1973 waar uiteindelijk een kabinet uitrolde onder leiding van Joop den Uyl. Daarmee was deels wel en deels geen parlementaire binding ontstaan. Voor de progressieve fracties wel, voor KVP en ARP niet. (zie noot 17) Zou zo’n kabinet de uitkomst kunnen zijn geweest van toepassing van het huidige artikel 139a van het Reglement van Orde van de Tweede Kamer? Ik durf daar niet zeker van te zijn.

14. Interessant is verder de proliferatie van procesbegeleiders en de teruggedrongen rol van de formateur. De eerste informateur trad pas in 1951 aan en deed precies wat tegenwoordig een ‘verkenner’ doet, namelijk de wensen van de fracties inventariseren en analyseren om vervolgens tot mogelijke en onmogelijke combinaties te concluderen. De introductie van de informateur was bedoeld om het pad te leggen voor de formateur die daarna aantrad. Deze leidde dan zelf de inhoudelijke onderhandelingen, maar werd niet in alle gevallen ook de volgende premier. De realiteit van vandaag is precies omgekeerd: de verkenner is eigenlijk de eerste informateur (het woord zegt het al: hij of zij informeert zich) en de onderhandelingen over het regeerakkoord of de contouren daarvan worden door een of meer vervolg-informateurs begeleid. Soms zijn dat buitenstaanders, soms juist geverseerde politici die vervolgens zelf in het volgende kabinet zitting nemen. De formateur is tegenwoordig per definitie minister-president van het nieuwe kabinet, maar geeft zelf juist geen leiding aan de inhoudelijke onderhandelingen. Zelfs over de zetelverdeling en soms over de personele bezetting wordt tegenwoordig al in de informatiefase gesproken. Voor de formateur rest nog ontvangst van de kandidaat-bewindslieden. Het bijzondere is overigens ook dat de formateur-beoogd premier in de regel wel alle eerdere besprekingen heeft bijgewoond, maar dan in de rol van onderhandelaar namens de grootste partij.

Ik heb in een eerder leven, meer dan vijfentwintig jaar geleden, samen met onder anderen oud-minister Jan de Koning en staatsraad Jim Polak wel gepleit voor het afschaffen van de figuur van de informateur en om gewoon uit te gaan van de opdracht aan een formateur om een kabinet te vormen. Verkenners en informateurs doen buitengewoon zinnig werk, maar de vraag mocht gesteld worden of we de formatie niet nodeloos compliceren: "Hun onderzoekende rol wordt een interveniërende rol en de eigenlijke formatie verwordt tot weinig meer dan een formaliteit." (zie noot 18)

15. De cultuur en atmosfeer in de formatie zou wat mij betreft wel een aparte analyse waard zijn. Helaas ontbreekt daarvoor de tijd. In de nieuwe procedure hecht de voorzitter van de Tweede Kamer er om begrijpelijke redenen aan dat de onderhandelingen en gesprekken allemaal in eigen huis, dus in het Tweede Kamergebouw plaatsvinden. Het zou inderdaad wel bijzonder zijn geweest om voortaan in de burelen van de Eerste Kamer te formeren, zoals dat decennia het gebruik was. Maar de Tweede Kamer is een open en kenbaar gebouw met de pers voor en achter de deur. De ruimte die gereserveerd is voor de gesprekken biedt geen mogelijkheid voor ontsnapping. In de laatste formatie zag je al dat informateur Zalm uitweek naar het iets verderop gelegen Johan de Witthuis met een besloten tuin, veel ruimte én rookgelegenheid. Het kwam de besprekingen ten goede. Mijn eigen ervaringen in 1998 en 2003 waren beperkt tot diverse zalen in de Eerste Kamer, maar wij kunnen ons ook nog wel de besprekingen van begin 2007 herinneren die leidden tot het vierde kabinet-Balkenende onder leiding van informateur Herman Wijffels. Hij formeerde in Beetsterzwaag. Ik meen zelfs met een speciaal voor de gelegenheid bestelde ovalen tafel.

Formeren is faseren, zei mijn voor- voorganger en veelvuldig informateur Herman Tjeenk Willink altijd en hij kon het weten. Later is daaraan toegevoegd ‘elimineren’ en ook dat is waar. Zelf zou ik willen zeggen: formeren is ook faciliteren: de juiste atmosfeer scheppen, balans zoeken tussen partijen, het gesprek gaande houden en onderhandelaars voorzichtig maar onvermijdelijk tot conclusies brengen. Als daarvoor bijzondere voorzieningen en locaties wenselijk zijn, is het te hopen dat de voorzitter van de Tweede Kamer in de toekomst daarvoor ruimte wil scheppen.

16. Voor een succesvolle formatie is tijd nodig. En stilte. Beide zijn niet erg geliefd bij omstanders en commentatoren. Maar haastige spoed is nooit goed en transparantie ook niet. Ik herinner mij dat mijn medeonderhandelaars en ik in 1998 tijdens een Kamerdebat kritiek kregen op de in de ogen van de oppositie lange duur van de formatie. Die duurde overigens toen maar drie en een halve maand. Kom daar nu eens om. Ik heb toen geantwoord: "Liever nu een weekje langer dan straks een jaartje korter: tijd voor kwaliteit." (zie noot 19) Voor het ongemak van de beslotenheid geldt mutatis mutandis hetzelfde: wie de oester te vroeg openbreekt, zal in ieder geval nooit een parel vinden. Succesvolle onderhandelingen zijn in het algemeen gebaat bij geluidsstilte naar buiten. Maar de geschiedenis laat zien dat tussentijdse informatieverstrekking over het verloop niet per se strijdig hoeft te zijn met dat uitgangspunt.

17. Dames en heren, ik kom aan mijn laatste vier opmerkingen. Drie daarvan gaan over alternatieven voor de wijze waarop wij in ons land een regering vormen. De laatste handelt over de vraag of het Reglement van Orde van de Tweede Kamer wel de juiste plek is voor de regeling van de formatieprocedure. Laat ik beginnen met de alternatieven. De Staatscommissie Parlementair Stelsel (ook wel staatscommissie-Remkes) constateert in haar twee maanden geleden verschenen eindrapport (zie noot 20) dat de afstand tussen kiezers en machtsvorming te groot is. De verbinding is slechts zeer indirect. De verkiezingen gaan immers om de zetelverdeling in de Tweede Kamer en niet om wie gaat regeren. Al plegen we die vraag wel centraal te stellen in de verkiezingscampagne. Wil de kiezer een veel directere en grotere zeggenschap over die machtsvraag krijgen, dan zijn er grofweg twee mogelijkheden. De eerste is het kiesstelsel zodanig aan te passen dat de uitslag een directe vertaling krijgt in de regeringsvorming. In het Britse ‘first past the post‘-stelsel met enkelvoudige districten is dat bijvoorbeeld het geval: het principe van ‘winner takes all‘ leidt in de praktijk tot twee grote politieke blokken die elkaar weliswaar naar het leven staan, maar ook in staat zijn om elk een meerderheid van districten te verzamelen. De kiezer wordt in zijn machtsinvloed volledig bediend. Nadeel is natuurlijk dat het Britse stelsel wel duidelijkheid oplevert, maar geen evenredige representatie van de voorkeur van de kiezers in het parlement. Elk voordeel heb z’n nadeel.

Een andere variant is de Franse slag waarin de leden van de volksvertegenwoordiging in twee ronden worden verkozen. In de tweede ronde vechten de twee grootste partijen in het district het samen uit. Door stembusakkoorden tussen partijen wordt ook hier blokvorming in de hand gewerkt, maar met behoud van een veelpartijenstelsel. Beide stelsels geven het grondwettelijk vereiste van de evenredige vertegenwoordiging op, reden waarom voorstellen in die richting de afgelopen eeuw eigenlijk nooit op een warm onthaal mochten rekenen. Ook niet van de staatscommissie-Remkes. Ik begrijp dat. In Nederland wordt de evenredige vertegenwoordiging terecht gekoesterd als een waarborg voor het gesprek tussen alle gezindten. Het is de politieke vertaling van de polder.

18. Het tweede alternatief is om de macht direct te ontlenen aan een kiezersuitspraak. In presidentiële stelsels is dit onontbeerlijk, in andere democratische systemen niet onmogelijk. De voorstellen voor een rechtstreeks gekozen burgemeester hebben de afgelopen twintig jaar meer belangstelling gewekt, maar de idee van de gekozen minister-president gaat nog langer mee. Ook hiertegen zijn bezwaren ingebracht die deels te maken hebben met de on-Nederlandse karakteristiek van een sterke premier, een soort Prime Minister naar vaderlandse snit, en die deels samenhangen met het mandaat van het parlement. De rechtstreeks gekozen premier stelt daar diens eigen mandaat tegenover: kan dat wel goed gaan? Ik zal u hier niet vermoeien met vele nuances die in dat debat kunnen worden aangebracht; feit is dat de gekozen premier nooit verder is gekomen dan de tekentafel van de minderheid van een adviescommissie (zie noot 21), waartoe ik indertijd zelf behoorde. Een weinig kansrijk voorstel, kortom, hoe men er ook over denkt.

19. Ook de staatscommissie-Remkes schiet de gekozen premier in haar eindrapport af. Opmerkelijk is evenwel dat deze commissie wel pleit voor een rechtstreeks gekozen formateur. Deze tegelijkertijd met de Tweede Kamer verkozen formateur werd eerder in 1971 door de staatscommissie Cals-Donner geopperd. In het voorstel van de staatscommissie-Remkes krijgt de formateur op grond van zijn kiezersmandaat de mogelijkheid om binnen drie maanden een kabinet te vormen dat de vertrouwensregel kan overleven. Lukt dat niet, dan wordt teruggevallen op de bestaande formatieprocedure. Aan het kiezersmandaat zijn geen andere rechten of bevoegdheden verbonden. (zie noot 22) Ik wil mij over dit voorstel slechts terughoudend uitlaten, omdat de kans weliswaar vrij klein is maar niet geheel uitgesloten dat de regering het in een wetsontwerp zal gieten en aan de Afdeling advisering van de Raad van State zal voorleggen. Laat ik daarom ermee volstaan dat ik vooralsnog de werking van de gekozen formateur niet vermag te doorgronden. Koopt de kiezer geen kat in de zak door een mandaat te verschaffen aan een formateur die door andere partijen dan zijn eigen groepering naar welbelieven kan worden gefrustreerd in zijn formatiepogingen, waarna de oude praktijk buiten de kiezer om weer wordt hervat? Het is slechts een vraag van een constitutioneel geïnteresseerde buitenstaander.

20. Dames en heren, gemakkelijke alternatieven voor de vaderlandse wijze van kabinetsvorming zijn er dus niet. Dit maakt de kans aanzienlijk dat de formatie voorlopig verloopt langs de lijn van de parlementaire geschiedenis van de afgelopen honderd jaar. De nieuwe door de Tweede Kamer in 2012 vastgestelde en daarna licht verbeterde procedure vormt daarbij het uitgangspunt. Mijn twintigste en allerlaatste kanttekening betreft juist de grondslag van deze procedure. Vaststaat dat de Tweede Kamer initiator is en zal blijven van het proces van kabinetsvorming als de belangrijkste legitimatiebron van het aan- en optreden van een nieuw kabinet. Zonder iets af te doen aan het primaat van de Tweede Kamer kan wel de vraag worden gesteld of een intern werkende regeling als het Reglement van Orde van de Tweede Kamer de meest geschikte vorm is om de kaders van de kabinetsformatie vast te leggen. Eerder is wel gepleit voor een wettelijke voorziening (zie noot 23), welk pleidooi onvoldoende steun kreeg in het licht van de wens om de dominantie van de Tweede Kamer voor eens en altijd vast te leggen. Toch blijft het knellen dat het naar binnen werkende Kamerreglement feitelijk de andere staatsmachten bindt en zelfs uitsluit. De goede gronden waarop dat gebeurt, kunnen wellicht met meer waarborgen omgeven en met meer gezag in de wet worden opgenomen. Het heeft mijn verbazing gewekt dat de commissies die de formaties van 2012 en 2017 hebben geëvalueerd aan dit vraagstuk voorbij zijn gegaan. Het voordeel daarvan is evenwel dat ook in de toekomst over de formatie en de regeling daarvan nog genoeg valt te zeggen!

Dank u voor uw aandacht.

---

(1 ) Carla van Baalen en Alexander van Kessel, De kabinetsformatie in vijftig stappen (Amsterdam 2012).

(2) F.J.F.M. Duynstee, De kabinetsformaties 1946-1965 (Deventer, 1966); P.F. Maas, Kabinetsformaties 1959-1973 (’s-Gravenhage, 1982); Carla van Baalen en Alexander van Kessel (red.), Kabinetsformaties 1977-2012 (Amsterdam, 2016).

(3) Carla van Baalen, De parlementarisering van de kabinetsformatie, in: Rechtsorde en bestuur. Liber amicorum aangeboden aan Piet Hein Donner (Amsterdam, 2018), p. 47-61

(4) Artikel 73 van de Grondwet 1848.

(5) De Conventie van 1922.

(6) Op 2 maart 1971 werd de motie-Kolfschoten aangenomen, die de wens uitsprak om in een openbare beraadslaging te onderzoeken of een voordracht voor een formateur aan de Koningin kon worden gedaan. Toen twee maanden later de motie daadwerkelijk werd uitgevoerd, bleek er geen voordracht mogelijk. Zowel in 1974 als in 2010 werd de mogelijkheid van een Kamerdebat aan het begin van de formatie inclusief de voordracht van een (in)formateur in het RvO Tweede Kamer opgenomen, maar tot toepassing kwam het niet. Zie P.P.T. Bovend’Eert en H.R.B.M. Kummeling, het Nederlandse parlement, 12de druk (Deventer, 2017), p. 469 en Carla van Baalen, a.w., p. 57.

(7) Zie: Paul Bovend’Eert, Carla van Baalen en Alexander van Kessel, Zonder Koningin. Het officiële evaluatierapport over de formatie van 2012 (Amsterdam, 2015). Het rapport verscheen ook als Kamerstuk (Kamerstukken II, 2014/15, 33 410, nr 72).

(8) Aangehaald in R.K. Visser, In dienst van het algemeen belang. Ministeriële verantwoordelijkheid en parlementair vertrouwen (Amsterdam, 2008), p. 246.

(9) Zie Th.C. de Graaf, Bekroonde democratie. Beschouwing over monarchie en democratie. Johan de Wittlezing (Dordrecht, 2000), p. 18-19.

(10) Zie o.m. P.P.T. Bovend‘Eert, Regeerakkoorden en regeerprograms, diss. Nijmegen, 1988, p. 175.

(11) Walter Bagehot, The English Constitution, no III, The Monarchy (continued), (London, 1867) p.75.

(12) Bovend’Eert c.s., Zonder Koningin, p. 95.

(13) Zie Paul Bovend’Eert, Peter Bootsma en Alexander van Kessel, Evaluatie kabinetsformatie 2017, Den Haag, 6 december 2018, p. 70.

(14) Zie Bovend’Eert c.s., Evaluatie kabinetsformatie 2017, p. 7, p. 71-73.

(15) Bovend’Eert c.s., Evaluatie kabinetsformatie 2017, p. 73.

(16) Zie de voorlichting van de Raad van State van 23 december 2010, Kamerstukken II 2010/11, 32 791, nr. 1.

(17) Zie P.F. Maas, Kabinetsformaties 1959-1973, (’s-Gravenhage 1982), p. 319 e.v.

(18) Het bestel bijgesteld. Rapport van de Tweede externe commissie vraagpunten staatkundige, bestuurlijke en staatsrechtelijke vernieuwing (commissie-De Koning), Kamerstukken 1992-1993, 21 427, nrs 36- 37, p. 49.

(19) Handelingen II, 1997/98, 6113-6118. Zie ook: L. van Poelgeest, Kabinetsformaties 1982-2002 (Den Haag 2011), p.128-129

(20) Lage drempels, hoge dijken. Democratie en rechtsstaat in balans. Eindrapport van de Staatscommissie Parlementair Stelsel, 13 december 2018 (Amsterdam, 2018)

(21) Zie minderheidsnota van de leden Ernsting en De Graaf bij het rapport van de Commissie- De Koning, Kamerstukken II 1992-1993, 21 427, nrs 36-37, bijlage I, p. 75-86

(22) Eindrapport Staatscommissie Parlementair Stelsel, p.173 e.v.

(23) Zie bv.: Ernst Hirsch Ballin, De Koning. Continuïteit en perspectief van het Nederlandse koningschap (Den Haag, 2013, tweede herziene druk), p.55 e.v.