‘Fake-lawyers?‘ – de rol en positie van juristen bij het Rijk

Fake lawyers, een boeiende term. Die suggereert dat dit geen echte lawyers zijn, zoals fake news geen echt nieuws is maar verzonnen; vals nieuws, gemanipuleerd. Misschien wordt dat bedoeld: gemanipuleerde, bijgebogen juristen in overheidsdienst die de schijn ophouden van de juridische waarden maar in werkelijkheid their masters voice zijn, les bouches qui ne parolent pas le loi mais la politique. Ik zou zeggen: vergeet die term. Juristen die de onafhankelijkheid in hun juridische denken afzweren, zijn geen fake lawyers, ze zijn non-lawyers en zouden zich dus ook niet zo mogen noemen. Die zijn overigens natuurlijk wel: er bestaan ook mensen die ooit rechten hebben gestudeerd, maar toch nooit jurist zijn geworden.

Ik begrijp dat vandaag de vraag centraal staat wat de rol en de positie van juristen bij de rijksoverheid is. Zij worden enerzijds geacht de waarden van de democratische rechtsstaat hoog te houden en anderzijds flexibel, oplossingsgericht en creatief te opereren in een lastige politieke context. Een relevante vraag maar niet zozeer een nieuwe. Er is altijd een spanning geweest tussen juridische professionaliteit en ambtelijke loyaliteit aan de politieke bewindvoerders. Dat is ook niet een exclusieve spanning voor juristen. De verdediging van eigen professionele waarden tegenover de druk van de politiek-bestuurlijke realiteit is een opgave voor alle ambtenaren. Denk aan de econoom die een lastige boodschap heeft over de uitwerking van het budgettair beleid. Denk aan de beleidsonderzoeker die tot bevindingen komt die de minister liever niet wil weten, denk aan de bestuurskundige die met deskundige ogen ziet hoe het decentralisatiebeleid de verrommeling van de bestuurlijke inrichting van ons land in de hand werkt. Als het goed is, zullen professionaliteit en ambtelijke loyaliteit hand in hand gaan, omdat ruimte wordt geboden aan de expressie van die professionaliteit en omdat waarschuwingen niet worden gezien als uitingen van deloyaliteit maar van professionele kwaliteit. Als het goed is … Dat vraagt overigens niet alleen om bewindslieden die dit begrijpen en accepteren, maar ook om een ambtelijke top die dit stimuleert en bewaakt en zo nodig pal zal staan voor die professionele waarden.

In dat kader kan ik aan mijn eigen geschiedenis refereren. In 1990 kwam ik als hoofd van de hoofdafdeling Politiebeleid en Juridische Zaken van het directoraat Openbare Orde en Veiligheid in aanvaring met de toenmalige minister van Binnenlandse Zaken, Ien Dales. Geen makkelijke vrouw, zoals bekend, maar wel een met een sterk karakter en sterke overtuigingen. Zij vertelde tijdens een beleidsoverleg dat zij contact had gehad met de Amsterdamse hoofdcommissaris. De hoofdcommissaris had kennis genomen van een aanvraag voor een grote horecavergunning in het centrum van Amsterdam. Uit CID-informatie, dat wil zeggen informatie uit ‘zachte‘ bronnen in het criminele circuit, kon de politie afleiden dat de aankoop en de exploitatie van het pand met witgewassen drugsgeld werd gefinancierd. Wat te doen? Minister Dales zei dat ze de Amsterdamse burgemeester zou adviseren de aanvraag in de onderste la van zijn bureau te stoppen, die op slot te doen en de sleutel weg te gooien. Tijdens die vergadering was ik zo onvoorzichtig en misschien ook wel pedant om te zeggen dat dat zo niet kon. Het ging om een gebonden beschikking en er was geen wetgeving die de burgemeester bevoegd maakte om de vergunning te weigeren op grond van politie hear-say. Ik kan u melden dat minister Dales dit niet leuk vond. Onder het motto “die juristen die altijd alleen maar zeggen wat niet kan‘, liet ze weten dat ze mij een tijdje niet meer hoefde te spreken. Ik was voor een aantal maanden uit de corridors of power verbannen en mijn benoeming tot plaatsvervangend directeur werd enige tijd opgehouden, omdat de DG en de SG het verstandig vonden er maar even niet met de minister over te beginnen.

Overigens vormde deze kleine rimpeling wel de aanzet voor het denken over instrumenten om op een effectieve en zorgvuldige wijze bestuurlijk om te gaan met sensitieve informatie, wat uiteindelijk resulteerde in de BIBOB-wetgeving. Er kwam dus toch iets goeds van. Overheidsjuristen moeten af en toe geduld hebben. Dit roept de vraag op over wie we het precies hebben. ‘Overheidsjurist’ lijkt mij een containerbegrip voor een veelheid van juridische functies die in de overheid worden uitgeoefend en per deelorganisatie weer heel verschillend worden vormgegeven. Het opstellen van regelgeving, convenanten en contracten, subsidieregels en beleidsregels, maar ook de behandeling van bezwaarschriften en verweerschriften, klachten en burgerbrieven en het juridisch adviseren van collega’s en de ambtelijke en politieke leiding. En dan vergeet ik ongetwijfeld nog de nodige taken.

Ooit werd de rijksdienst overheerst door juristen. Dat is al lang verleden tijd. De vraag is of dat een gemis is en of we nostalgisch moeten zijn. Michiel Scheltema verhaalde een paar maanden geleden in het Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht over zijn start als wetgevingsambtenaar bij Justitie in 1965. De afdeling bestond uit allemaal juristen van naam en faam en natuurlijk waren ook de minister en de secretaris-generaal jurist. Zij waakten gezamenlijk over de kern van de rechtsstaat. Dat lijkt verleden tijd, het recht is minder dominant als bepalende factor voor overheidshandelen. ‘Rechtsrelativering‘, noemt oud-rector van deze Academie Pieter van Lochem dit. Op de uitzondering die de regel bevestigt na (de nieuwe SG van Defensie) is geen enkele SG in de rijksdienst nog jurist, ook niet die van Justitie en Veiligheid.

Ook in de Tweede Kamer is het aantal juristen minder dan voorheen. Er zijn parlementaire perioden geweest dat zelfs erkende ‘juristen-partijen’ als de PvdA en D66 geen enkele jurist in de fractie hadden. Maar het zal u wellicht verbazen dat in de huidige Tweede Kamer toch nog een zesde van het aantal leden een juridische achtergrond heeft. Dat valt dus eigenlijk best mee. Een kleine telling leerde mij dat van de fractie van de PVV, bestaande uit 20 leden, een kwart jurist is. Dat is zowel in aantal als percentueel meer dan er aan juristen in de grootste fractie, die van de VVD, rondlopen en meer dan in de andere grotere fracties, CDA en D66. De tweekoppige fractie van Forum voor Democratie bestaat zelfs voor 100% uit juristen. Dat werpt in ieder geval een bijzonder licht op de bewering die wel eens wordt gehoord dat de Tweede Kamer elk juridisch besef mist. En het is dus ook niet zo dat gebrek aan voldoende juristen in de Tweede Kamer de belangrijkste oorzaak zou zijn voor het gebrek aan aandacht voor wetgevingskwaliteit. Net zoals er dus ook niet per se een direct verband behoeft te bestaan tussen de aanwezigheid van juristen en zorgvuldig rechtsstatelijk denken.

Terug naar de overheidsjurist. Karel Kraan en huidig Academie-rector Bert Niemeijer constateerden in hun preadvies voor de Nederlandse Juristen Vereniging van vorig jaar over de herijking van juridische opleidingen een paradox: terwijl de professionaliteit van de overheidsjurist door tal van gespecialiseerde opleidingen, draaiboeken en aanwijzingen enorm is toegenomen, lijkt het soortelijk gewicht van de juristen binnen de overheid en de aandacht voor rechtsstatelijkheid af te nemen. Rechten is niet meer de vanzelfsprekende vooropleiding voor een loopbaan bij het Rijk. Andere studies zoals economie, sociologie en organisatiekunde wonnen aan betekenis en onder invloed van de crisis en de leer van het New Public Management werden financiën en bedrijfsvoering dominant. De jurist had een beetje het nakijken. Dat is ook de conclusie van mijn voor-voorganger Herman Tjeenk Willink in zijn boekje ‘Groter denken, kleiner doen’. Hij wijt de opkomst van de niet-juristen aan de snelle secularisering en de vervaging van ideologieën. Ik moet eerlijk zeggen dat ik daar niet helemaal van overtuigd ben. Het komt mij meer voor als een onvermijdelijk gevolg van de ontwikkeling van kennis en wetenschap die aantoont dat de samenleving uit veel gezichtspunten kan en moet worden bezien en dat ander instrumentarium dan het zuiver juridische nuttig is voor overheidssturing.

De conclusie moet wel zijn dat de overheid en overheidssturing complexer zijn geworden en dat alleen al daarom het overheidspersoneel steeds gevarieerder is geworden. Juristen hebben al lang niet meer de overhand. Is dat erg? Dat lijkt mij niet. Maatschappelijke ontwikkelingen vragen om verschillende invalshoeken. Juristen hebben de neiging om te ordenen en de werkelijkheid in regels te fixeren. Economen stellen productie en rendement centraal, sociale wetenschappers leggen de nadruk op de wijze van totstandkoming en de effecten van overheidsbeleid. Allemaal van meerwaarde, het gaat vooral om de onderlinge interactie en verbinding. Deze conclusie had u wellicht niet verwacht van de vice-president van de Raad van State, ongetwijfeld de enige de plek waar de juristen het nog volledig voor het zeggen hebben … Misschien moet ik het nog wel sterker zeggen: het is voor overheidsjuristen zeer leerzaam de perspectieven van andere disciplines op hun eigen territorium te verzamelen en te absorberen. Als ik een voorbeeld mag geven: ik vond het recente boek van de bestuurskundige Stavros Zouridis over de rechtsstaat zeer de moeite waard. Hij verbindt de juridische, bestuurskundige en sociologische percepties van de rechtsstaat met elkaar en laat zo de beperking van monoculturen – ook de juridische – aanschouwelijk zien.

Tegen deze achtergrond en vanuit het perspectief van de Raad van State wil ik graag een paar kanttekeningen maken bij de positie van de overheidsjuristen. De eerste is dat de overheidsjurist ervoor moet zorgen dat hij of zij snel wordt ingeschakeld. De jurist heeft de werkelijkheid niet in pacht, laat staan de waarheid. Inbreng van vele disciplines is nuttig, zelfs wenselijk. Maar de jurist moet niet pas aan het einde komen, als een bastion dat ook nog even moet worden veroverd en als het kan nog liever omzeild. Met die ongemakkelijke positie heeft de Raad van State zelf al genoeg te stellen. De rechtsstaat is geen sluitpost in de besluitvorming en mag dat ook niet zijn. In de politieke besluitvorming dreigt dat regelmatig te gebeuren, omdat het al zo moeilijk is om politieke meerderheden te smeden in ingewikkelde compromissen. Stijve juristen die zeggen dat ’t zo toch niet kan, heb je dan niet nodig. Wat moeizaam tot stand is gekomen, laat zich niet meer makkelijk wijzigen.

Daarom moet de overheidsjurist vanaf het eerste begin bij het proces of project betrokken zijn en nauw samenwerken met de andere beleidsmakers. Zo kunnen in een vroeg stadium risico’s en alternatieve routes in kaart worden gebracht en juridische creativiteit worden ingezet. Niet ieder juridisch risico hoeft immers te worden gemeden: soms kan het beleid bewust de juridische grenzen opzoeken of wordt willens en wetens ingezet op uitlokking van jurisprudentie. Ik wil er in dit kader wel voor pleiten om in de kabinetsformatie bij de opstelling van het regeerakkoord de juridische functie op tijd in te zetten. Dat kan beleidsellende achteraf voorkomen. Soms worden onderwerpen door de onderhandelaars tegen elkaar uitgeruild of bijzondere afspraken gemaakt zonder dat over de juridische haalbaarheid of de beste vorm is nagedacht. Dat leidt dan tot jarenlang geploeter om er nog iets van te maken. Dat kan beter.

Het zal niet gek overkomen als ik, bij wijze van tweede kanttekening, de overheidsjurist oproep om het primaat van de wetgever te bewaken en de rechtsstatelijke gedachte daarachter uit te dragen. Dat is deel van uw professie. Ik ga in dit korte tijdsbestek niet het laatste jaarverslag van de Raad van State voordragen, maar mocht u dat nog niet gelezen hebben, dan raad ik u dat van harte aan. In een notendop: de kern van wat de wetgever beoogt te regelen moet in de wet zelf staan en niet worden overgedragen aan lagere regelgevers en het bestuur. Er is te vaak sprake van terugtred van de wetgever en als we niet oppassen vormt dat een voorbode van het afscheid van de wetgever. De rechtsstatelijke waarborg van wetgeving in formele zin is de medewerking en betrokkenheid van de volksvertegenwoordiging. De wet is niet alleen maar een van de vele beleidsinstrumenten, maar heeft een eigen normatieve kracht die niet verloren mag gaan. Deze beschouwing van de Raad van State leverde veel instemming op, maar ook de kwalificatie van Joop van den Berg dat de Raad van State met deze oproep een beetje de Amy Groskamp-ten Have van de wetgeving werd. Hoogleraar en lid van de Raad voor het Openbaar Bestuur Frank van Ommeren omschreef het wat vriendelijker als een klassiek pleidooi dat tegen de tijdgeest ingaat. Dat is inderdaad het geval en daarom moet dat pleidooi ook gehoord worden. In de zoektocht naar toenemende flexibiliteit, maatwerk, experimenten, maatschappelijke allianties en noodzakelijke responsiviteit van de overheid is de notie dat de waarde van de wet gelegen is in het bieden van houvast aan de burger en de samenleving onverminderd relevant, misschien zelfs steeds relevanter. Snelle en grote maatschappelijke veranderingen hebben baat bij stabiliteit van onderliggende structuren, instituties en waarden.

Een derde kanttekening. In het Nederlands Juristenblad van drie maanden geleden stond een hartenkreet van een wetgevingsjurist van OCW, Wim Tijbosch, die binnenkort met pensioen gaat. Wim was ooit een collega van mij aan de Nijmeegse juridische faculteit. Hij signaleert dat de kwaliteit van wet- en regelgeving onder druk staat. Terwijl nieuwe wetten over elkaar heen buitelen en het geheel steeds ontoegankelijker dreigt te worden, houden ambtenaren elkaar vooral bezig met het maken en invullen van goedbedoelde checklists en handleidingen. Er is steeds minder tijd voor goede en effectieve wetgeving die werkzaam en uitvoerbaar is, aldus Wim Tijbosch. Ik neem aan dat u dat wel zult herkennen. Onderdeel van goede wetgeving is dat burgers de garanties van de rechtsstaat ook daadwerkelijk herkennen. Het draait om die burger, althans zo hoort het. We spreken tegenwoordig over de responsieve rechtsstaat en de responsieve overheid. Het burgerperspectief en het besef dat weten nog iets anders is dan doen (iets dat de WRR ons een paar jaar geleden heeft ingeprent), leiden ongetwijfeld weer tot verfijningen van de Aanwijzingen voor de regelgeving. Dat is prima, maar ook de bureaucratisering van wetgeving kent zijn grenzen. Laat de overheidsjurist vooral zelf het gezond verstand gebruiken. De rapporten van de Nationale ombudsman zijn op dit punt heel verhelderend. De toeslagenproblematiek van de Belastingdienst eveneens. En wat te denken van de adviezen van het voormalige ACTAL en het huidige Adviescollege toetsing regeldruk: uit bijna de helft van die adviezen bleek dat niet duidelijk was of de voorgestelde regels wel aansloten bij de alledaagse praktijk van burgers en bedrijven. Kortom: de overheidsjurist is er niet alleen voor de belangen van het recht in de molen van het beleid, maar ook en misschien wel in de eerste plaats voor de belangen van de burger in de molen van het recht.

Tot slot, een vierde kanttekening. Vaak bestaat de idee dat overheidsjuristen remmers in vaste dienst zijn. Zie de reactie van Ien Dales, bijna dertig jaar geleden. Ze zien altijd beren op de weg en zetten het land op slot. Dat geldt al helemaal voor rechters. Ik hoef alleen maar Urgenda en de recente PAS-uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak te noemen. Dat is het lot van de jurist: duidelijk maken dat perfect beleid dat alle belangen kan bedienen, ook als die volledig met elkaar in tegenspraak zijn, niet bestaat. Diederik Samsom schreef een paar maanden geleden in een column dat pijnlijke keuzes vermijden met perfect beleid lang het succesvolle Nederlandse polderrecept is geweest. Mooi gezegd. De grenzen van dat recept zijn echter in zicht gekomen. Je kunt geen omelet maken zonder eieren te breken, zeggen de Britten (Brexit is overigens een mooi voorbeeld van hun eigen gezegde). Dat geldt voor het stikstofbeleid, dat geldt ook voor bijvoorbeeld de luchtvaart nu schone lucht en rust niet makkelijk samengaan met nog meer vliegen. De politiek zal dus keuzes moeten maken. Die kunnen niet langer uit de weg worden gegaan, dat geldt in het bijzonder voor het klimaatbeleid. Kiezen in plaats van de kool en de geit sparen. Overheidsjuristen maken die keuzes niet zelf maar kunnen er wel bij helpen, juist door de grenzen van onmogelijke combinaties aan te geven en te waarschuwen voor de gevolgen. Een goede professionele raadgever weet de politieke meester te prikkelen nog eens grondig na te denken.

Dames en heren, de jurist bepaalt allang niet meer het overheidsbeleid, maar de jurist staat ook niet tegenover de beleidsmakers. U bent bondgenoot van het beleid. Maar u bent ook de bondgenoot van de burger. En samen met onder meer de Raad van State bewaker van de democratische rechtsstaat. Dat is geen makkelijke positie, maar daar bent u nu eenmaal goed voor opgeleid, onder meer in deze mooie Academie. Ik wens u in alle dilemma’s die vandaag aan bod komen, veel succes en sterkte toe!