Interview Jaap Polak

‘Founding father’ van de bestuursrechtelijke conclusie, dat vindt Jaap Polak toch te veel eer. Ja, hij was wel de eerste die het instrument gebruikte, toen hij tussen 2010 en 2017 voorzitter was van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Maar het waren toch de drie bestuursrechtelijke colleges die er sámen voor hebben gepleit dat de conclusie in 2013 in het bestuursrecht werd ingevoerd.

‘Vóór die tijd werd er volop gediscussieerd over de vraag of allerlei verschillen tussen de hoogste bestuursrechters en soms ook verschillen met andere rechtsgebieden wel gerechtvaardigd zijn. De rechtseenheid tussen de vier hoogste rechtscolleges moest worden bevorderd en ook de wetgever vond dat. In 2013 is de grote kamer ingevoerd, een kamer met vijf leden, waarin alle hoogste bestuursrechters vertegenwoordigd kunnen zijn. Wil je zo’n grote kamer goed kunnen bedienen, dan heb je het instrument van de conclusie nodig. Maar ook in zaken waarin geen grote kamer is ingesteld, heeft het zijn waarde bewezen. De hoogste rechters moeten op een vergelijkbare manier aan rechtsvorming kunnen doen en de conclusie is daarvoor een goed middel.’ Niet dat er vóór 2013 niets aan rechtseenheid werd gedaan, zegt Polak. Dat werd ook bevorderd door de Commissie rechtseenheid bestuursrecht. ‘Maar met de conclusie werd veel transparanter hoe we tot meer rechtseenheid kwamen.’

Eervol

Polak was, samen met de presidenten van de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven, verantwoordelijk voor de nieuwe infrastructuur. De wet zegt weinig over de vormgeving van conclusies, dat mochten de colleges zelf regelen. ‘De enige wettelijke voorwaarde is: een conclusie wordt genomen door een lid van het rechterlijk college dat de conclusie vraagt. Ik vond dat dit mensen moesten zijn die op afstand staan van de rechtscolleges. Rechters moeten advies krijgen van een onafhankelijk iemand. Daar hechtte ik veel waarde aan en zo is ook gebeurd.’

Zo begon de zoektocht naar de eerste advocaten-generaal, van buitenaf, die qualitate qua wel lid moesten worden van de Afdeling bestuursrechtspraak, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven, maar niet als rechter werkzaam zijn. Een parket, zoals bij de Hoge Raad, kwam er niet. Daar is de afstand institutioneel verankerd, in het bestuursrecht moest daar een eigen invulling aan worden gegeven. De eerste juristen die werden aangezocht waren hoogleraar Rob Widdershoven, vanwege zijn grondige kennis van het Europees en Nederlands bestuursrecht, die nog steeds als bestuursrechtelijke A-G actief is en advocaat-generaal bij de Hoge Raad Leen Keus, een generalistische civilist die ook een grote kennis van het Europese recht had en ook goed in het overheidsaansprakelijkheid zat. Zij wilden graag, herinnert Polak zich: ze vonden het leuk én eervol. ‘Er waren ook mensen binnen de Afdeling bestuursrechtspraak die lieten doorschemeren: ik zou dat ook wel willen doen, maar onafhankelijke adviezen krijgen van directe collega’s, dat was naar mijn mening niet een goede invulling.’

Budget

Een ander aspect dat in 2013 speelde: er was geen budget voor de invoering van de conclusie. ‘Wij hadden niet de ‘luxe’ zoals het parket bij de Hoge Raad heeft, dat in beginsel conclusie neemt in alle civiele zaken. De Afdeling bestuursrechtspraak doet in ruim tienduizend zaken per jaar uitspraak en in een heel beperkt aantal daarvan nemen we een conclusie. Het moet binnen het bestaande budget. Overigens krijgen de A-G’s netjes betaald omdat zij parttime lid zijn van het college, of parttime gedetacheerd zijn vanuit het parket, zoals Gerbrant Snijders en Peter Wattel. Bij de Afdeling bestuursrechtspraak zijn zij staatsraad in buitengewone dienst.’

Voorzichtig

Het vragen en nemen van conclusies gebeurt in het bestuursrecht anders dan bij de Hoge Raad. Daar is bewust voor gekozen, zegt Polak. ‘Bij de Hoge Raad wordt in elke civiele zaak een conclusie genomen en in het belastingrecht zoekt de A-G uit in welke zaak hij conclusie neemt. Bij ons bekijken rechters welke zaak zich leent voor het vragen van een conclusie. Is het nemen van een conclusie bij de Hoge Raad ‘gewoon’, bij de Afdeling bestuursrechtspraak is het uitzonderlijk. We moeten er vanwege de beperkt beschikbare menskracht voorzichtig mee omgaan. We gebruiken het tot dusverre vaak als we willen nagaan of onze jurisprudentie moet worden bijgesteld. Het vragen van een conclusie betekent dan: zitten we nog wel op de juiste koers? Conclusies houden ons een spiegel voor.’

En ook anders dan bij de Hoge Raad die dat niet altijd doet, reageren de hoogste bestuursrechters in de uitspraak vervolgens op de conclusie. ‘Het een is overigens niet beter dan het andere’, zegt Polak. ‘Als wij een onderdeel van een conclusie niet volgen, dan leggen we uit waarom we dat niet doen. Zo ontstaat een echte dialoog, wat goed is voor de rechtsontwikkeling en transparantie. Een aantal bestuursrechtelijke leerstukken, zoals het vertrouwensbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van gelijke kansen bij schaarse rechten, is mede door de conclusie in beweging gekomen.’

Zelfstandig parket voor bestuursrecht

Na tien jaar constateert Polak dat het instrument goed werkt, maar ook dat verbeteringen denkbaar zijn. ‘Heb je budgettair de ruimte om vaker conclusies te nemen, dan zou een zelfstandig werkend parket voor de hoogste bestuursrechters aantrekkelijk zijn. Zo kunnen we het succes verder uitbouwen. Nu komt toch de vraag op: waarom heeft de een wel een eigen parket en hebben de ander hoogste rechters dat niet?’

Dat de rechtseenheid de afgelopen jaren is bevorderd, is voor Polak evident. ‘Het is niet makkelijk aan te wijzen waar nog verschillen zitten in de jurisprudentie tussen de hoogste bestuursrechters. Meerdere factoren hebben daaraan bijgedragen: het feit dat raadsheren van de Hoge Raad, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven ook bij de Afdeling bestuursrechtspraak zitting hebben als staatsraad in buitengewone dienst en andersom – de kruisbenoemingen –, de Commissie rechtseenheid bestuursrecht, de grote kamer en de conclusie. In welke mate de conclusie daaraan heeft bijgedragen is echter moeilijk te achterhalen.’