Interview Bart Jan van Ettekoven

In de Algemene wet bestuursrecht bestaat de ‘conclusie’ nu tien jaar. Bart Jan van Ettekoven, voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, licht dit fenomeen toe. De balans valt positief uit, maar er zijn aandachtspunten.

Het is 2012 en bijna twintig jaar na de inwerkingtreding van de Algemene wet bestuursrecht als de hoogste bestuursrechters te maken krijgen met twee nieuwe fenomenen: de grote kamer en de ‘conclusie’. Het bestuursrecht kent vier hoogste rechterlijke colleges – de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Centrale Raad van Beroep, het College van Beroep voor het bedrijfsleven en (de belastingkamer van) de Hoge Raad – en zij geven soms elk hun eigen uitleg aan bestuursrechtelijke begrippen en leerstukken. Daar moet rechtseenheid in worden aangebracht, en tegelijk moet worden gewerkt aan rechtsvorming en rechtsontwikkeling.

De grote kamer, waarin vijf rechters zitting hebben uit de verschillende bestuursrechtelijke rechtscolleges, is vooral bedoeld om de rechtseenheid tussen de colleges te bevorderen. Met de conclusie wordt beoogd rechtsvorming en rechtsontwikkeling te stimuleren. Conclusies worden geschreven (‘genomen’) door een advocaat-generaal.

Waarom zijn conclusies nodig?

‘Wat partijen in hun zaak naar voren brengen is vooral gericht op hun eigen positie en vaak gericht op de feiten. De rechter kan behoefte hebben aan bredere voorlichting over hoe een bepaalde rechtsvraag moet worden beantwoord. Een advocaat-generaal (A-G) is bij uitstek in staat een juridisch vraagstuk van verschillende kanten te belichten. Door te kijken naar de wetsgeschiedenis, naar de rechtspraak van andere rechtscolleges en soms met een blik over de grenzen van het bestuursrecht heen, en naar het Europese en internationale recht.’

Kan over ieder onderwerp een conclusie worden genomen?

‘In principe wel. Maar een conclusie kan alleen worden gevraagd in een concrete zaak. En we vragen conclusies alleen als in zo’n zaak een belangrijke rechtsvraag opkomt. Soms komt de wens om een conclusie te vragen van de werkvloer, van de kamers die op het (hoger) beroep moeten oordelen. Maar we hebben ook een lijstje met ‘conclusiewaardige’ onderwerpen waar we vervolgens een geschikte zaak bij proberen te zoeken. Dat blijkt nog niet zo makkelijk. Het kan maanden en soms wel een jaar duren voordat we een zaak vinden die zich daarvoor leent.’

De Hoge Raad kent al sinds jaar en dag het fenomeen conclusie. Is de vormgeving daarvan bij de bestuursrechtcolleges hetzelfde?

‘Nee. Bij de Hoge Raad beslist het parket in belasting- en strafzaken zelfstandig in welke zaak een conclusie wordt genomen. Voor civiele zaken geldt dat in alle zaken een conclusie wordt genomen.
De selectie in straf- en belastingzaken geschiedt in eerste instantie door het Wetenschappelijk Bureau van de Hoge Raad, maar de beslissing om te concluderen is de verantwoordelijkheid van de procureur-generaal en de advocaten-generaal. Wij hebben geen bestuursrechtelijk parket. In de Algemene wet bestuursrecht staat dat de presidenten van de Centrale Raad van Beroep en van het College van Beroep voor het bedrijfsleven en de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State om een conclusie kunnen vragen. Maar zij screenen niet zelf alle zaken. Dat doen de rechters en de juristen die de zaken behandelen. Het is plezierig als bij het begin van de behandeling van een zaak al wordt gezien: hier speelt een bijzondere rechtsvraag. Zullen we daarover een conclusie vragen? Onze instructiejuristen zijn daar alert op, maar de selectie in het vooronderzoek levert in de praktijk helaas nog te weinig op. Daarbij speelt een belangrijke rol de nadruk op afdoening van zaken en het bewaken van de doorlooptijden. Het vragen van een conclusie levert namelijk al snel vier tot zes maanden vertraging op. Het opstellen en formuleren van de vragen, de tijd die de A-G nodig heeft om de conclusie te schrijven, de tijd die partijen krijgen om vervolgens daarop te reageren, soms is na de conclusie een tweede zitting nodig of wenselijk. De investering in de kwaliteit van rechtsvorming kost nu eenmaal extra tijd.’

Een conclusie vragen na de zitting kan niet meer?

‘Toch wel. Sommige conclusies worden gevraagd in het vooronderzoek, andere nadat de zaak op zitting is geweest. Soms wordt pas op de zitting of daarna in de raadkamer duidelijk dat er behoefte is aan een conclusie. Als is besloten een conclusie te vragen worden eerst de conceptvragen opgesteld, die aan partijen wordt voorgelegd. De reactie van partijen op de conceptvragen wordt aan het dossier toegevoegd, net zoals hun reactie op de uiteindelijke conclusie.’

Is de staatsraad-advocaat-generaal geheel vrij in de manier waarop hij conclusie neemt?

‘Het antwoord is: ja. Anders dan bij de Hoge Raad geven wij wel aan welke vraagpunten we van belang vinden en we vragen de A-G daaropin te gaan. A-G’s zijn mans genoeg om zelf te bezien wat ze willen behandelen, maar ze zijn ook beleefd genoeg om op onze aandachtspunten in te gaan. Conclusies gaan over rechtsvragen, dus feitelijke aspecten worden niet aan de A-G gevraagd. De A-G is zelf op zitting aanwezig en kan dan aan partijen vragen stellen, ook over de feiten. Een van de
A-G’s, Peter Wattel, heeft eens gesuggereerd: “Stel eerst in een tussenuitspraak de feiten vast voordat je een conclusie vraagt, dan weet ik tenminste van welke feiten ik moet uitgaan bij het schrijven van de conclusie.” Ik begrijp dat wel; hij is als A-G bij het parket van de Hoge Raad gewend om te werken in cassatieberoepen, dan gaat het niet meer over de feiten.’

Werkt de A-G geheel zelfstandig?

‘Op grond van de wet worden conclusies genomen door een lid van het betreffende college. Dat is bij de Afdeling bestuursrechtspraak dus ook zo. De tot A-G benoemde staatsraden nemen niet deel aan de rechterlijke taken. Ze zijn onafhankelijk en hun werk staat geheel los van dat van de staatsraden en de ondersteunende juristen. De A-G brengt ‘eigen wijsheid’ in en wordt daarbij ondersteund door één of meer medewerkers van de kennisunit van de Afdeling bestuursrechtspraak. Daar werken wetenschappelijk georiënteerde juristen, die zich niet bezighouden met concrete rechtszaken. Zij kunnen de A-G helpen door bijvoorbeeld relevante jurisprudentie aan te leveren, in de wetsgeschiedenis te duiken en notities op te stellen over deelaspecten van de conclusie. De ene A-G maakt daar meer gebruik van dan de ander. De ene A-G vindt het prettig om met deze juristen te sparren, de ander werkt meer solitair. We hechten eraan dat de juristen van onze kennisunit geen contact hebben met de juristen die in dezelfde zaak de zittingskamer ondersteunen. Hiervoor gelden strenge Chinese walls. En hoewel alle medewerkers in hetzelfde gebouw werken en in hetzelfde bedrijfsrestaurant lunchen, is de code duidelijk: over zaken waarin een conclusie is gevraagd – géén contact met elkaar.’

Kan de kennisunit dat allemaal aan?

‘Meestal lukt het om de A-G te laten ondersteunen door een jurist van de kennisunit. Maar het aantal medewerkers van de kennisunit is beperkt en soms moet er hulp van ‘buiten’ komen. Een voorbeeld? Het komt voor dat de gewenste juridische kennis niet beschikbaar is in de kennisunit. Dat is gebeurd in zaken waarin het bestuursrecht raakt aan het strafrecht. Een goed voorbeeld is de conclusie over de uitleg van het begrip ‘functioneel daderschap’. In zulke zaken kan de A-G als deze werkt bij het parket bij de Hoge Raad, een jurist van het Wetenschappelijk Bureau van de Hoge Raad erbij betrekken die gespecialiseerd is in het strafrecht.
Zo werken we vaker samen over de grenzen van de colleges heen. Ook via de zogenoemde kruisbenoemingen. Staatsraden in buitengewone dienst die tevens raadsheer zijn bij één van de andere hoogste bestuursrechtcolleges nemen regelmatig deel aan zittingskamers van de Afdeling bestuursrechtspraak. Een bewezen effectieve methode om de rechtseenheid te dienen bij de uitleg van gemeenschappelijke begrippen en leerstukken. Zo proberen we uiteenlopende jurisprudentie te beëindigen en te voorkomen.’

Het aantal A-G is in tien jaar uitgebreid van twee naar vijf. Wat zegt dat?

‘We zijn in 2012 bescheiden begonnen met twee A-G’s, Leen Keus en Rob Widdershoven. Later zijn daar andere A-G’s bijgekomen, Peter Wattel en Gerbrant Snijders. Op dit moment zijn drie A-G’s benoemd bij alle drie de bestuursrechtelijke colleges en twee zijn benoemd bij één college. Sinds kort kan de Afdeling bestuursrechtspraak een beroep doen op – wat we intern noemen – een materie-A-G: Tonny Nijmeijer, die vooral conclusies neemt op het gebied van het omgevingsrecht. De Centrale Raad van Beroep heeft Ruth de Bock als materie-A-G benoemd, voor het socialezekerheidsrecht.

De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak heeft in tien jaar 25 conclusies gevraagd. Wat vindt u van dat aantal?

Het aantal conclusies per jaar is nog steeds bescheiden. Als we toe willen naar een groter aantal conclusies dan zal ook gekeken moeten worden naar de capaciteit, beschikbaarheid en organisatie van de conclusies. De huidige A-G’s hebben elders hun hoofdfunctie en doen dit er eigenlijk bij. Nu is de praktijk dat ik een A-G bel met de vraag: ‘ben je beschikbaar’?’

De A-G’s moeten in korte tijd hun conclusie hebben geschreven.

‘In de wet staat: binnen zes weken. Dat is nog een hele toer, vooral als de conclusie gaat over algemene leerstukken of de toepassing van algemene rechtsbeginselen. Een conclusie telt dan al snel honderd pagina’s of meer, het lijken soms wel halve proefschriften. Overigens begint de A-G er niet pas aan op of na het moment van de zitting. Direct nadat het verzoek om een conclusie is gedaan, dus nog vóór de zitting, heeft de A-G al contact met de jurist van de kennisunit. Dan begint de voorbereiding al. De termijn van zes weken start bij het sluiten van het onderzoek op de zitting.
Dan zijn soms de eerste bouwstenen voor de conclusie al geschreven. En als een A-G aangeeft iets meer tijd nodig te hebben dan die zes weken, dan kan dat.’

Ondertussen moeten partijen wel langer wachten op de uitspraak in hun zaak.

‘Klopt, investeren in rechtsontwikkeling en rechtseenheid betekent in die ene zaak dat partijen langer moeten wachten op de uitspraak. Maar dat is een investering in kwaliteit van rechtspraak waarvan ook anderen profiteren. Als je dat uitlegt, dan hebben partijen daar wel begrip voor. Enkele maanden geleden hadden we met een grote kamer een zitting in zaken van toeslagouders. We hebben de ouders tijdens de zitting uitgelegd dat hun zaak is uitgekozen voor het nemen van een conclusie, om een stap te kunnen zetten in de rechtsontwikkeling. Een ouder zei aan eind van de zitting: “Ik heb niet veel van het juridische verhaal begrepen, maar ik snap nu wel dat in mijn zaak belangrijke principiële vragen spelen.” Diezelfde ouder vroeg aan het slot van de zitting of ze een foto mocht maken de grote kamer: “Vijf rechters, dat maak ik nooit meer mee!”’

Zijn de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid door de conclusies bevorderd?

‘Iedereen is het erover eens dat de conclusie over de redelijke termijn van groot belang was voor de rechtseenheid. En dat de conclusies over het vertrouwens- en evenredigheidsbeginsel van groot belang zijn voor de rechtsontwikkeling, net zoals de uitspraken van de Afdeling die erop volgden. De uitspraken dwingen bestuursorganen en bestuursrechters meer aandacht te besteden aan de positie en de individuele omstandigheden van burgers. Als bestuursrechtelijke colleges deelnemen aan een grote kamer is daarmee gegarandeerd dat zij zich committeren aan de uitspraak van de grote kamer. Neem de Harderwijk-uitspraak, over het evenredigheidsbeginsel. De toets van de bestuurlijke maatregel aan geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid wordt nu bij alle drie de hoogste bestuursrechtelijke colleges tot uitgangspunt genomen. Dat is werken aan rechtseenheid en tegelijk aan (meer) rechtvaardigheid.’

Waarom is die Harderwijk-uitspraak zo belangrijk?

‘Het ging in die zaak om de vraag of een burgemeester een redelijk gebruik had gemaakt van zijn bevoegdheid om een woning te sluiten in verband met drugshandel en overlast. Het sluiten van een woning is een ingrijpende maatregel, zeker als daarin een gezin woont met – in dit geval – enkele minderjarige kinderen. In de uitspraak oordeelt de Afdeling bestuursrechtspraak: bestuursorgaan, u moet beter dan voorheen uitleggen welke belangen u precies heeft gewogen en hoe die afweging is uitgevallen. En uitleggen waarom de maatregel – de woningsluiting – geschikt is om het doel te bereiken, waarom de maatregel noodzakelijk is – waarom niet kon worden volstaan met een minder zware maatregel – en waarom de sluiting evenwichtig is, gezien alle belangen. De drietrapstoets moet eraan bijdragen dat bestuursorganen hun besluiten beter motiveren en nog eens goed nadenken of sluiting wel echt noodzakelijk is. Ja, dit levert extra werk op voor bestuursorganen, dat is duidelijk. Ook voor de bestuursrechters betekent het extra werk, omdat ook wij aan de hand van die drietrapsraket – geschiktheid, noodzakelijkheid, evenwichtigheid – uitspraak moeten doen. Maar dat is prima als het eraan bijdraagt dat een rechtmatige maar ook een rechtvaardige beslissing wordt genomen, die goed kan worden uitgelegd aan burgers die vragen om rechtsbescherming. En daarbij denk ik allereerst aan de bewoners van de woning die wordt gesloten, maar ook aan de omwonenden die soms ernstige overlast ondervinden van drugshandel in hun omgeving.’

Kunt u na tien jaar de balans opmaken?

‘Ik ben heel positief over de tot nu toe verschenen conclusies. Op verzoek van de Afdeling bestuursrechtspraak zijn er nu 23 geschreven en twee zijn er in de maak. Vijfentwintig in tien jaar tijd, dat lijkt niet veel. Maar het soortgelijk gewicht van de conclusies is hoog. De conclusies gaan over begrippen die in het hele recht voorkomen, zoals over de redelijke termijn van artikel 6 EVRM. En over algemene leerstukken zoals de formele rechtskracht, schaarse rechten en over de grenzen van het besluitbegrip. De grootste impact op de rechtspraktijk hebben de conclusies en uitspraken van de grote kamer over de materiële algemene beginselen van behoorlijk bestuur, het vertrouwens- en evenredigheidsbeginsel. De uitspraak Dakopbouw Amsterdam is nu al een klassieker onder rechtenstudenten. Ook het maatschappelijk belang van de Harderwijkzaak van 2 februari 2022 over het evenredigheidsbeginsel, kan nauwelijks worden onderschat. Meer in het algemeen vind ik dat de oogst rijk is, ondanks het bescheiden aantal. Willen we meer conclusies, dan moeten we nadenken over de selectie van conclusiewaardige zaken, over de lengte van conclusies, over nut en noodzaak van het meegeven van vragen aan de A-G, maar ook over de organisatie van de rechtsvorming. Als we naar bijvoorbeeld tien tot twintig conclusies per jaar zouden willen, dan redden we het niet meer met het op incidentele basis inlenen van topjuristen uit de wetenschap of van het parket bij de Hoge Raad.’

Ziet u nog andere aandachtspunten?

‘Naast de hiervoor genoemde aandachtspunten moeten we nadenken over de vraag hoe we komen aan de meest geschikte zaken en onderwerpen. Op grond van de wet vraagt de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak om een conclusie, maar die heeft daarvoor wel input nodig. Van de werkvloer, doordat staatsraden en juristen tijdig signaleren dat rechtsvragen spelen die nader moeten worden verkend uit oogpunt van rechtsvorming of rechtseenheid. Maar ook van buiten ons college. We houden annotaties en literatuur in de gaten, maar staan ook open voor signalen van rechtbanken, de advocatuur, het openbaar bestuur en de wetenschap. Het meedenken over de rechtsvorming in het bestuursrecht verdient wat mij betreft een impuls. Voor het symposium in januari 2023 over ‘tien jaar conclusies en de grote kamer in het bestuursrecht’ maakten we gebruik van een uitvraag via LinkedIn. Dat heeft aardige bijdragen opgeleverd. Ik blijf openstaan voor suggesties.’