Voorstel van wet met memorie van toelichting houdende verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet van de bepalingen inzake het recht op brief-, telefoon- en telegraafgeheim.


Volledige tekst

Voorstel van wet met memorie van toelichting houdende verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet van de bepalingen inzake het recht op brief-, telefoon- en telegraafgeheim.

Bij Kabinetsmissive van 4 september 2001, no.01.004127, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, mede namens de Minister-President, Minister van Algemene Zaken, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet met memorie van toelichting houdende verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet van de bepalingen inzake het recht op brief-, telefoon- en telegraafgeheim.

Het wetsvoorstel maakt deel uit van een reeks voorstellen tot wijziging van de Grondwet (GW), te weten de artikelen 7 (vrijheid van meningsuiting), 10 (persoonlijke levenssfeer) en 13 (brief-, telefoon- en telegraafgeheim), en tot invoering van een nieuw artikel 5a (toegang tot bij de overheid berustende informatie). Tevens is een brief van de regering aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal inzake artikel 5 GW (petitierecht) voor advies aan de Raad van State voorgelegd, waarnaar in de toelichting bij het onderhavige wetsvoorstel wordt verwezen. De wetsvoorstellen zijn voorafgegaan door een kabinetsstandpunt "Grondrechten in het digitale tijdperk".(zie noot 1) Dit kabinetsstandpunt is gebaseerd op het advies van de gelijknamige commissie onder leiding van prof. mr. H. Franken (hierna: de Commissie).
Het onderhavige voorstel van wet strekt tot herziening van artikel 13 GW, dat thans het briefgeheim en het telefoon- en telegraafgeheim beschermt. Met dit voorstel wordt het artikel verbreed tot een algemeen en onafhankelijk van de techniek geformuleerd recht om vertrouwelijk te communiceren. De bedoeling hiervan is dat niet alleen nieuw ontwikkelde communicatiemiddelen, zoals e-mail en fax, voortaan worden beschermd, maar dat ook communicatiemiddelen die in de toekomst tot ontwikkeling komen eveneens onder het artikel kunnen worden gebracht.
In zijn advies over het wetsvoorstel betreffende artikel 7 GW (no.W01.01.0465/I) is de Raad ingegaan op de algemene uitgangspunten die aan zijn adviezen over deze reeks wetsvoorstellen ten grondslag liggen. Mede aan de hand daarvan beziet de Raad de merites van het onderhavige voorstel.
Het voorstel komt in de plaats van een in 1997 bij de Tweede Kamer ingediend voorstel(zie noot 2), dat daar ingrijpend werd geamendeerd en wegens bezwaren van de Eerste Kamer der Staten-Generaal in 1999 werd ingetrokken. De parlementaire discussie over dat voorstel vormde de voornaamste aanleiding om de hiervoor genoemde Commissie in te stellen, die tot taak kreeg om te onderzoeken hoe hoofdstuk I GW (grondrechten) kan worden aangepast aan de ontwikkelingen in de informatie- en communicatietechnologie. Deze Commissie kwam met een voorstel voor artikel 13 dat sterk gelijkt op het oorspronkelijke voorstel uit 1997 en in het voorliggende wetsvoorstel vrijwel ongewijzigd door de regering is overgenomen.
De Raad is van oordeel dat de voorgestelde bepaling tot rechtsonzekerheid leidt en dat de beperkingsclausule niet adequaat is geformuleerd. Op grond hiervan is de Raad van oordeel dat indiening van het voorstel in deze vorm achterwege moet blijven.

1. Reikwijdte
Artikel 13 GW beschermt nu het "briefgeheim" en het "telefoon- en telegraafgeheim". Het in 1997 ingediende voorstel strekte ertoe, dit te vervangen door een "recht op vertrouwelijke communicatie". Na amendering door de Tweede Kamer kwam het eerste lid te luiden: "Het brief-, telefoon- en telegraafgeheim en het geheim van daarmee vergelijkbare communicatietechnieken zijn onschendbaar. Het geheim van de gegevens met betrekking tot communicatie als bedoeld in de eerste volzin is eveneens onschendbaar." De inhoudelijke bedenkingen van de kant van de Eerste Kamer hielden vooral verband met onzekerheid over de reikwijdte van de voorgestelde bepaling. Verder waren er bezwaren tegen het invoeren van een grondrecht op onschendbaarheid van communicatiegegevens en tegen de formulering van de beperkingsbevoegdheid.
In zijn advies over het wetsvoorstel betreffende artikel 7 GW (no.W01.01.0465) heeft de Raad gewezen op de schaduwzijden van de wijze waarop de regering tracht grondrechten onafhankelijk van de techniek te formuleren. Dit geschiedt namelijk door de benoeming van de "oude" middelen te schrappen, zodat het accent komt te liggen bij de functie - in het onderhavige geval: vertrouwelijk communiceren - van de in het midden gelaten middelen. Daardoor is niet vooraf duidelijk over welke middelen de grondwettelijke bescherming zich zal gaan uitstrekken. Bovendien kleeft aan deze aanpak het risico dat te zeer verschillende middelen over één kam worden geschoren en een te bonte verscheidenheid van activiteiten onder de bescherming van het grondrecht wordt gebracht. De toegenomen verscheidenheid van communicatiemiddelen betekent dat belanghebbenden in het algemeen ook meer mogelijkheden hebben de keuze van het communicatiemiddel af te stemmen op de mate waarin zij vertrouwelijkheid wensen. Sommige vormen van communicatie bieden naar hun aard meer vertrouwelijkheid dan andere. Zoals degene die een gesprek in de huiskamer voert meer bescherming tegen afluisteren mag verwachten dan die aan de tap een praatje maakt, zo impliceert ook de keuze voor het gebruik van een technologisch goed beschermd telecommunicatienetwerk een legitieme verwachting van meer vertrouwelijkheid dan het gebruik van een chatbox. Door het achterwege laten van elke specificatie van de communicatiemiddelen kan het voorstel zowel tot een te grote bescherming van sommige communicatiemiddelen leiden als tot een te geringe bescherming van andere.
De roerige geschiedenis van het voorafgaande voorstel tot grondwetswijziging onderstreept het vorenstaande. De parlementaire kritiek richtte zich vooral tegen de in 1997 door de regering voorgestelde, op het begrip "vertrouwelijke communicatie" geënte redactie (die nu terugkomt in het vierde lid, en met de woorden "vertrouwelijk te communiceren" in het eerste lid). De amendering door de Tweede Kamer bracht de vermelding van bepaalde nu in artikel 13 genoemde middelen terug, maar de restcategorie van "daarmee vergelijkbare communicatietechnieken" leidde weer tot kritiek in de Eerste Kamer. In de loop van de parlementaire behandeling veranderde de regering van mening over de vraag of e-mail al dan niet onder de werking van het grondrecht begrepen zou zijn.

Aan de nu voorgestelde grondwetsbepaling wordt in de toelichting een zeer ruime uitleg gegeven. In dit opzicht contrasteert het voorstel met het huidige artikel 13, waarvan de kernbegrippen strikt worden uitgelegd: het briefgeheim strekt zich bijvoorbeeld niet uit tot briefkaarten.(zie noot 3) Volgens de toelichting valt ook een gesprek dat zonder enig hulpmiddel wordt gevoerd (door de regering omschreven als een "live-gesprek") onder de bescherming van het voorgestelde grondrecht, mits het gesprek voldoet aan het - niet in de voorgestelde grondwetsbepaling, maar slechts in de toelichting verwoorde - criterium van de "geobjectiveerde subjectieve wil tot vertrouwelijkheid"(zie noot 4). Als argument wordt aangevoerd dat conversatie zonder hulpmiddel kwetsbaarder is geworden voor het afluisteren met apparatuur zoals richtmicrofoons. Een consequentie hiervan zou zijn dat bij de opsporing niet slechts in geval van een telefoontap of het gebruik van instrumenten zoals een richtmicrofoon een rechterlijke machtiging nodig zal zijn, maar ook voor zeer traditionele opsporingsmethoden, zoals het door een opsporingsambtenaar afluisteren van een op gedempte toon in een café gevoerd gesprek. De verbreding van de grondwettelijk beschermde "vertrouwelijke communicatie" tot zogeheten "live-gesprekken" zou bovendien - mede gelet op het voorgestelde vierde lid - gevolgen kunnen hebben voor de beperking van de strafbaarheid van afluisteren tot situaties met gebruik van apparatuur ingevolge de artikelen 139a en volgende van het Wetboek van Strafrecht (WvS). Begrijpelijkerwijs terugschrikkend voor deze consequenties betoogt het kabinet in de toelichting (paragraaf 3.3) "dat de bescherming van het live-gesprek alleen onder de reikwijdte van het artikel valt, voorzover de inbreuk daarop plaatsvindt met behulp van een technisch hulpmiddel". De Raad merkt op dat deze beperking van de reikwijdte van het grondrecht naar gelang van de techniek van de inbreuk daarop, geen steun vindt in de tekst van de voorgestelde grondwetsbepaling. Deze, los van de tekst van het grondwetsartikel, in de toelichting ontwikkelde duiding onderstreept in feite dat de grondwetsbepaling zelf tot rechtsonzekerheid leidt.
De Raad roept ook in herinnering dat het kabinet in de nota naar aanleiding van het verslag inzake het (tekstueel in zoverre overeenkomstige) eerste lid van artikel 13, zoals voorgesteld in 1997, nog had betoogd dat e-mail alleen onder de bescherming zou vallen als de beoogde vertrouwelijkheid zou blijken uit een hindernis zoals encryptie of beveiliging met een password.(zie noot 5) Thans echter wordt bij het gebruik van e-mail zonder meer aangenomen "dat de subjectieve wil van de verzender op vertrouwelijkheid is gericht."(zie noot 6)

Een en ander geeft de Raad aanleiding te waarschuwen tegen het zo onbepaald maken van een traditioneel veel strikter omschreven grondrecht. De oplossing voor zulke problemen rond een breed en moeilijk af te bakenen begrip "vertrouwelijke communicatie" zou niet moeten worden gezocht in een ruimere beperkingsbevoegdheid; voor het briefgeheim leidt het wetsvoorstel nu al tot een afzwakking van de waarborgen, omdat "in het belang van de nationale veiligheid" het geldende vereiste van een rechterlijke machtiging kan worden losgelaten. Veeleer zou naar het oordeel van de Raad moeten worden geconcludeerd dat het teveel verschillende situaties onder één grondwettelijke norm samenvatten, afbreuk doet aan de beschermende kwaliteit van het grondrecht.

De argumenten voor een beperktere opzet van artikel 13, die niet abstraheert van de middelen waarmee vertrouwelijk wordt gecommuniceerd, vinden trouwens ook steun in de omstandigheid dat het hier gaat om een bepaling die in de systematiek van de huidige GW voortbouwt op het in artikel 10 neergelegde algemene grondrecht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Wat niet onder artikel 13 valt, valt dus - zoals het kabinet zelf betoogt inzake verkeersgegevens (paragraaf 3.4 van de toelichting) - niet in een gat.

2. Verhouding tot de vrijheid van meningsuiting
De Commissie maakt in haar rapport melding van technologische ontwikkelingen, die zij samenvat onder de term convergentie. Het gaat om het verschijnsel dat verschillende typen infrastructuur in wezen gelijksoortige typen diensten kunnen overdragen, en het verschijnsel dat de functies van gebruiksapparaten als telefoon, televisietoestel en computer elkaar gaan overlappen.(zie noot 7) Vanuit de GW bezien gaat dit soms zo ver dat vormen van meningsuiting gepaard gaan met - veelal niet vertrouwelijke - communicatie, bijvoorbeeld bij het rechtstreeks reageren op een radio- of televisie-uitzending via telefoon of e-mail op verzoek van de makers van het programma.
De Raad wijst erop dat een functionele omschrijving van grondrechten, zoals door de regering voorgesteld, de grenzen tussen de werking van het ene grondrecht en het andere onzeker maakt. Het op Internet aanbieden van een website kan onder omstandigheden worden beschouwd als een vorm van meningsuiting. Het bezoeken van zo’n website komt te vallen onder de ontvangstvrijheid, die geregeld wordt in het voorstel voor artikel 7. Indien het gaat om een website met beperkte toegankelijkheid - alleen toegankelijk voor gebruikers die over een wachtwoord beschikken - vervaagt het onderscheid met vormen van internetgebruik die volgens de regering vallen onder het begrip vertrouwelijke communicatie, zoals het verzenden en ontvangen van e-mail. Hetzelfde geldt voor "chatten" (elektronisch babbelen).
Het optreden van convergentie is voor de Commissie, en in haar voetspoor voor de regering, reden om te kiezen voor een van de techniek onafhankelijke formulering van grondrechten, maar niet voor het in elkaar schuiven van de artikelen 7 en 13. Deze laatste keuze wordt door de Raad onderschreven, maar hij wijst erop dat de mogelijke cumulatie van beschermingsregimes ingevolge de wetsvoorstellen tot complicaties kan leiden. Wanneer bijvoorbeeld kinderporno via e-mail met een zeer groot aantal automatisch gegenereerde ontvangersadressen wordt aangeboden, zou een grond voor beperking van de vrijheid van meningsuiting aanwezig zijn, maar kan de inhoud van de boodschappen pas worden onderzocht als ook is voldaan aan de voorwaarden voor beperking van het recht vertrouwelijk te communiceren.
Het verdient aanbeveling om de verhouding tussen de wetsvoorstellen ook uit dit oogpunt nader te bezien.

3. Fasen van communicatie
In de toelichting wordt gesteld dat het recht op vertrouwelijke communicatie alleen geldt gedurende de transportfase. De term "transportfase" wordt, in algemene termen, omschreven als: de fase waarin de communicatie beschikbaar is bij de transporteur.(zie noot 8) Voorts wordt uiteengezet dat het kabinet er niet voor kiest om de bescherming te laten gelden tot het moment waarop de geadresseerde kennis heeft genomen van het bericht: het kabinet wijst erop dat het niet goed mogelijk is om vast te stellen wanneer dat is.(zie noot 9)
In de nota naar aanleiding van het verslag bij het in 1997 ingediende voorstel betreffende artikel 13 werd betoogd dat bij vertrouwelijke communicatie sprake is van de aanmaak- en verzendfase, de transportfase, de ontvangstfase, tussentijdse opslag tijdens het transport, en opslag bij de verzender of de ontvanger. Het kabinet was toen van mening dat in beginsel al deze fasen door het toen voorgestelde grondrecht zouden worden beschermd.(zie noot 10) De Raad wijst erop dat ook hier de tekst van het voorgestelde grondwetsartikel zich voor verschillende interpretaties blijkt te lenen. Hoewel - zoals gezegd - het nu voorgestelde grondrecht vrijwel gelijkluidend is aan het oorspronkelijke regeringsvoorstel uit 1997,(zie noot 11) is het volgens de toelichting de bedoeling dat de werking beperkt blijft tot de transportfase.

a. Hierbij moet - nog afgezien van de gesignaleerde onduidelijkheid van de reikwijdte van de tekst - de vraag worden gesteld of het denken in fasen bij alle vormen van communicatie zinvol is.
- Bij het postverkeer, dat een zeker tijdsbeslag heeft, zijn fasen in de tijd duidelijk aanwijsbaar. De keus die het kabinet maakt om alleen de transportfase van vertrouwelijke communicatie te beschermen sluit aan bij de benadering die werd gekozen bij de grondwetsherziening 1983 voor het briefgeheim.(zie noot 12)
- Bij telefoongesprekken, SMS en faxverkeer doet het kunstmatig aan om over fasen te spreken, omdat de fasen, van verzending tot ontvangst, onlosmakelijk samenhangen. Wordt niettemin uitgegaan van het bestaan van een transportfase bij telefoongesprekken, dan lijkt het standpunt van het kabinet mee te brengen dat artikel 13 bijvoorbeeld wel een verbod voor de overheid inhoudt om een telefoonlijn af te tappen (de transportfase), maar niet om het gesprek af te luisteren met een microfoon die is verborgen vlak naast een van de sprekers (verzend- en ontvangstfase). Dat doet oneigenlijk en willekeurig aan, temeer nu het gesprek zonder telefoon ("live-gesprek") wel onder het grondrecht wordt gebracht. Soortgelijke vragen spelen bij andere communicatievormen die geen of vrijwel geen tijdsverloop kennen.
- Bij het gewone gesprek, dat - zoals vermeld - naar de mening van het kabinet onder de werking van het nieuwe artikel zal vallen, is het maken van onderscheid tussen fasen nog kunstmatiger: alle communicatiefasen vallen hier, ook ruimtelijk, ineen. Bovendien is bij een mondeling gesprek geen transporteur aan te wijzen.
In de toelichting dient nader te worden uiteengezet wat onder de werking van het grondrecht begrepen zal zijn bij vormen van telecommunicatie zonder tijdsverloop en bij het gewone gesprek. Het verdient daarbij aanbeveling niet te werken met het begrip "fase".

b. Ongeacht de vraag of het begrip "transportfase" relevant blijft, verdient het aanbeveling in te gaan op de verschillende vormen van opslag die zich kunnen voordoen. Er kunnen, zo lijkt het, op dit moment in elk geval drie vormen van opslag worden onderscheiden:
- tussentijdse opslag door de transporteur zonder dat de zender of de ontvanger bij het bericht kan komen (bijvoorbeeld een depot met poststukken);
- opslag aan het einde van het transport, waarbij de opslag onder het beheer van de transporteur valt, maar de ontvanger het bericht wel zelf kan ophalen op een door hem te bepalen tijdstip (bijvoorbeeld de postbus op het postkantoor, een poste-restantestuk, een voicemailbericht);
- opslag bij de ontvanger na bezorging (een brief op de deurmat, een bericht op het antwoordapparaat, een e-mailbericht in de rubriek "ingekomen post").
De laatste vorm van opslag wordt in de toelichting besproken: de regering wijst, anders dan de Commissie, bescherming door artikel 13 af.(zie noot 13) Voor de eerste vorm van opslag ligt het voor de hand wel bescherming van artikel 13 aan te nemen, omdat dit een tussenfase is tijdens het transport.
Het verdient aanbeveling ook uit dit oogpunt te bezien of de voorgestelde bepaling voldoende rechtszekerheid biedt.

4. Verkeersgegevens
Het kabinet is van mening dat verkeersgegevens niet onder de bescherming van het nieuwe artikel 13 vallen. Verkeersgegevens zijn volgens de toelichting gegevens die betrekking hebben op telecommunicatie die plaatsvindt of heeft plaatsgevonden, in het bijzonder de data, plaatsen en tijdstippen waarop de telecommunicatie plaatsvindt of heeft plaatsgevonden. Het kabinet wijst erop dat verkeersgegevens, evenals de meeste andere persoonsgegevens, wel vallen onder de bescherming van artikel 10 GW, een artikel dat meer ruimte laat voor beperking dan artikel 13. Het ziet geen goede argumenten om een onderscheid aan te brengen in het grondwettelijke beschermingsniveau tussen categorieën persoonsgegevens op grond van het feit dat zij al dan niet gerelateerd zijn aan een inhoud die zelfstandig grondwettelijke bescherming geniet.(zie noot 14)
De Registratiekamer wees in haar advies de benadering van het kabinet af. Zij stelde onder meer dat de vraag naar de toepasselijkheid van artikel 13 GW primair moet worden bepaald door de aard van het te beschermen rechtsgoed. De Registratiekamer vond het voorts gevaarlijk om de huidige strafvorderlijke wetgeving maatgevend te achten voor de reikwijdte van artikel 13.(zie noot 15) Op dit advies wordt in de toelichting niet inhoudelijk gereageerd.
De Raad kan zich verenigen met de opvatting dat verkeersgegevens niet dienen te worden beschouwd als bestanddeel van de door artikel 13 beschermde vertrouwelijke communicatie. Deze opvatting strookt ook met de afzonderlijke, nevengeschikte bescherming van verkeersgegevens in het in 1999 ingetrokken gewijzigde wetsvoorstel betreffende artikel 13. De Raad merkt echter op dat de toelichting niet geheel concludent is. Het feit dat deze gegevens al worden beschermd door artikel 10 GW is geen zelfstandig argument om deze gegevens niet onder de bescherming van artikel 13 te brengen; dit geldt immers voor de hele materie van artikel 13. De kernvraag moet zijn of voor het beschermen van verkeersgegevens behoefte bestaat aan een soortgelijk met extra waarborgen omgeven regime. De strekking van artikel 13 is dat burgers zonder inmenging vertrouwelijk met elkaar kunnen communiceren. Zou iemand weten of vermoeden dat de overheid weet welke telefoongesprekken hij voert, dan zou dat voor hem reden kunnen zijn om bepaalde gesprekken niet meer te voeren. Dit doorbreekt de vertrouwelijkheid van de communicatie op zichzelf niet, maar raakt wel de vrijheid van (tele)communicatie. De Raad adviseert de toelichting op de nu gemaakte keuze om de bijzondere bescherming van artikel 13 geen betrekking te laten hebben op verkeersgegevens, te verbeteren.

5. Beperkingen

a. Nationale veiligheid
Op twee plaatsen in het voorgestelde artikel 13 komt het doelcriterium "het belang van de nationale veiligheid" voor:
1o. het recht vertrouwelijk te communiceren kan in het belang van de nationale veiligheid worden beperkt met machtiging van een bij de wet aangewezen minister;
2o. de kennisgeving van een beperking van het grondrecht kan, in bij de wet te bepalen gevallen, achterwege worden gelaten indien het belang van de nationale veiligheid zich blijvend tegen de kennisgeving verzet.

De Raad betwijfelt of "het belang van de nationale veiligheid" hier een voldoende bruikbaar doelcriterium oplevert. In zijn advies betreffende het in 1997 ingediende wetsvoorstel had de Raad de aanbeveling gedaan, voor de doelcriteria in artikel 13 nauwer aan te sluiten bij artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Het "belang van de nationale veiligheid" is slechts één van de daar genoemde criteria, dat in de context van artikel 8 EVRM bovendien moet worden gerelateerd aan de noodzakelijkheid in een democratische samenleving; die laatste voorwaarde ontbreekt in de voorgestelde grondwetsbepaling.
Het kabinet verwijst voor een uitgebreide uitleg van dit begrip naar de parlementaire behandeling van voorstel voor de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 19.. (IVD).(zie noot 16) Het begrip nationale veiligheid kwam in de bij de Tweede Kamer ingediende versie van het wetsvoorstel IVD nog niet voor. De term werd pas in 1997 bij nota’s van wijziging geïntroduceerd in de toen in behandeling zijnde voorstellen betreffende de artikelen 12 en 13 GW en werd bedoeld als verwijzing naar de taakuitoefening door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten.(zie noot 17) De term werd vervolgens bij nota van wijziging opgenomen in het wetsvoorstel IVD als "overkoepelend, zo men wil: leidend beginsel, voor de activiteiten van de beide diensten".(zie noot 18) Aan de bepalingen waarin de taken van de diensten worden omschreven werd toegevoegd dat zij hun taken uitoefenen in het belang van de nationale veiligheid.(zie noot 19)

De Raad is er niet van overtuigd dat het begrip "nationale veiligheid" passend en duidelijk is als normatief kader voor de beperking van dit grondrecht. In zijn advies over de nota van wijziging op het wetsvoorstel IVD heeft de Raad al onder de aandacht van de regering gebracht dat het begrip "nationale veiligheid" in dit kader mogelijk te eng is, omdat daaronder niet de belangen van zusterdiensten of internationale organisaties, zoals de NAVO, en evenmin de veiligheid op lokaal of regionaal niveau kunnen worden gerekend. Het kabinet zag dit bezwaar niet, omdat het van mening was dat "het begrip "nationale veiligheid" ruim moet en (...) ook kan worden uitgelegd."(zie noot 20) Uitgaande van deze reactie moet de Raad constateren dat het begrip "nationale veiligheid" tekortschiet als normatief kader voor de wetgeving terzake. De verwijzing in het desbetreffende nader rapport naar de "(wide) margin of appreciation" die aan de lidstaten wordt gelaten bij de uitleg van deze term in het EVRM, kan hoogstens tot de conclusie leiden dat dit onderdeel van de grondwetsbepaling geen toegevoegde waarde heeft naast de gebondenheid aan artikel 8 EVRM.
Zou de regering daarentegen van mening zijn dat "nationale veiligheid" de functie heeft van een verwijzing naar de nieuwe wettelijke taakomschrijving van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, dan krijgt het doelcriterium de betekenis dat beperking mogelijk is als die plaatsvindt door de diensten.
In beide veronderstellingen moet worden geoordeeld dat het doelcriterium als onderdeel van de in het voorstel neergelegde beperkingsclausule in verhouding tot de wetgeving amper normatieve waarde heeft. De Raad blijft daarom bij zijn advies, voor de doelcriteria in artikel 13 aansluiting te zoeken bij artikel 8 EVRM.

b. Beperking op last van de minister
Het nu in artikel 13 beschermde briefgeheim kan alleen worden beperkt op last van de rechter; het telefoon- en telegraafgeheim kunnen worden beperkt "door of met machtiging van hen die daartoe bij of krachtens de wet zijn aangewezen". In het voorstel wordt de bescherming van vertrouwelijke communicatie op dit punt opgetrokken tot het niveau van het briefgeheim (beperking alleen op last van de rechter), echter met één uitzondering: vindt de beperking plaats in het belang van de nationale veiligheid, dan kan het grondrecht worden beperkt met machtiging van een bij de wet aangewezen minister. Deze mogelijkheid wordt dus ook geopend ten aanzien van het briefverkeer. De Raad adviseert de noodzaak voor deze grotere mogelijkheid tot beperking van het briefgeheim dragend te beargumenteren.
De gemaakte keuze voor een bij de wet aangewezen minister als het tot beperking bevoegde orgaan - dat wil zeggen slechts één minister, anders dan de thans nog door de artikelen 139a en 139c WvS vereiste besluitvorming van drie ministers - wordt niet toegelicht. Dit punt is wel aan de orde geweest bij de behandeling van het wetsvoorstel IVD, maar verdient ook een plaats in de toelichting op het voorliggende wetsvoorstel. De Raad adviseert ook op dit punt de toelichting aan te vullen, en in het bijzonder in te gaan op de wenselijkheid, de waarborg gelegen in de tussenkomst van drie gelijk oordelende ministers te laten vallen.
In het algemeen gedeelte van de toelichting, in het bijzonder in paragraaf 3.7, wordt grote nadruk gelegd op de waarde van rechterlijk toezicht op beperkingen van het onderhavige grondrecht. De afwijking van deze hoofdregel - waardoor bij beperking in het belang van de veiligheid van de staat een machtiging van een minister toereikend is - wordt in paragraaf 7.2 van de toelichting wel vermeld, maar niet inhoudelijk toegelicht. Wel is in de toelichting op het wetsvoorstel IVD betoogd dat
"voor de uitoefening van alle (overige) bijzondere bevoegdheden door de diensten de toestemming daarvoor uiteindelijk door de politiek verantwoordelijke bewindspersoon verleend wordt; deze dient immers, mede gelet op het karakter van de activiteiten van de diensten, daarvoor volledig (politiek) aanspreekbaar te zijn. Het vereiste van rechterlijke toestemming past niet (goed) in een dergelijk stelsel."(zie noot 21)
In dat wetsvoorstel is, in afwachting van wijziging van artikel 13 GW, tijdelijk voorzien in een rechterlijke last voor het openen van brieven. De toetsing is geconcentreerd bij de rechtbank Den Haag. De betrokkene heeft geen weet van deze procedure en van de beperking zelf; de minister bepaalt op een later moment of hij op de hoogte wordt gesteld, en zo ja, wanneer.(zie noot 22)
Nu wordt voorgesteld de mogelijkheid van een ministeriële machtiging zonder rechterlijke tussenkomst in de GW neer te leggen, is naar het oordeel van de Raad een motivering in dit kader vereist. De Raad tekent hierbij aan dat een verwijzing naar het "volledig (politiek) aanspreekbaar" zijn geen draagkrachtig argument oplevert om rechterlijke toetsing uit te sluiten. Die aanspreekbaarheid geldt immers voor alle beslissingen van ministers, en daaraan wordt door het openstaan van beroep op de rechter niet afgedaan. Toelichting behoeft - mede in het licht van artikel 13 EVRM (dat bij beperking van grondrechten recht op een effectief(zie noot 23) rechtsmiddel garandeert) en het arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak-Klass(zie noot 24) - op welke wijze zal worden voldaan aan het vereiste toezicht op de uitoefening van deze bevoegdheid door de minister. Daarbij zal ook overwogen moeten worden, het - thans in het wetsvoorstel IVD uitgewerkte - toezicht grondwettelijk te verankeren voor de gevallen waarin rechterlijk toezicht moet ontbreken. Dit geldt naar het oordeel van de Raad eveneens voor het toezicht op het blijvend achterwege laten van kennisgeving op grond van de laatste volzin van het voorgestelde derde lid van artikel 13.
De Raad adviseert tekst en toelichting van het wetsvoorstel op de besproken punten te herzien, en grondwettelijk voor te schrijven dat, voorzover de hier bedoelde bevoegdheden niet aan rechterlijk toezicht onderworpen kunnen worden, bij wet wordt voorzien in een andere vorm van onafhankelijk toezicht.

6. Overige opmerkingen

a. In het geldende artikel 13 kan het briefgeheim worden beperkt "in de gevallen, in de wet bepaald, op last van de rechter". In het voorstel wordt dit gewijzigd in: "Dit recht kan bij de wet worden beperkt, op last van de rechter (…)". Deze formulering is niet gelukkig. Beperking van het grondrecht door de wetgever wordt namelijk afhankelijk gemaakt van een - volgens de tekst van het voorstel aan de wetgever te verlenen - last van de rechter. Beperking door de wetgever is alleen mogelijk bij algemeen verbindend voorschrift; vervolgens is het de rechter die in individuele gevallen toestemming geeft voor de beperking. Het verdient aanbeveling voor de formulering aan te sluiten bij de bestaande tekst.

b. In 1997 werd, gelijktijdig met een voorstel betreffende artikel 13 GW, ook een voorstel betreffende artikel 12 GW (het huisrecht) ingediend. In de twee voorstellen, zoals door de Tweede Kamer in eerste lezing aanvaard, waren vrijwel gelijkluidende regelingen opgenomen voor de verplichting om de betrokkene ervan op de hoogte te stellen dat zijn grondrecht is beperkt (notificatie). Het voorstel betreffende artikel 13 GW werd uiteindelijk ingetrokken, maar het voorstel betreffende artikel 12 GW is nu in tweede lezing bij de Eerste Kamer aanhangig.(zie noot 25) In het nu voorliggende voorstel betreffende artikel 13 is eveneens een notificatieregeling opgenomen, die volgens de toelichting naar haar strekking gelijk is aan de notificatieplicht zoals opgenomen in het ingetrokken voorstel voor artikel 13.(zie noot 26)
Deze bewering is niet juist. Een verschilpunt betreft de regeling voor uitstel van notificatie. In het nu voorliggende voorstel is uitstel van notificatie mogelijk "(i) n bij de wet te bepalen gevallen"; in de twee andere voorstellen is daarentegen uitstel van notificatie mogelijk "volgens bij de wet te stellen regels".(zie noot 27) Er zijn dus twee verschillen:
- in het eerstgenoemde criterium verlangt de GW dat de gevallen waarin uitstel mogelijk is worden omschreven, in het laatstgenoemde criterium gaat het om procedurevoorschriften;
- het eerstgenoemde criterium laat geen delegatie toe, het tweede wel.
Het verdient uit oogpunt van harmonisatie van constitutionele wetgeving aanbeveling om aan te sluiten bij het voorstel voor artikel 12. Wordt hier niet toe overgegaan, dan dient de noodzaak van de verschillen te worden toegelicht en gemotiveerd.
Overigens merkt de Raad nog op dat de regeling van gevallen waarin notificatie achterwege kan worden gelaten in de verschillende voorstellen inhoudelijk identiek is, maar dat de woorden in het nu voorliggende voorstel in een andere volgorde staan.(zie noot 28) Daar lijkt geen reden voor te bestaan. Het verdient aanbeveling op dit punt aan te sluiten bij de voorgestelde tekst van artikel 12.

c. In 1997 heeft de regering gevolg gegeven aan het advies van de Raad van State, te voorzien in medeondertekening van het destijds ingediende wetsvoorstel betreffende artikel 13 GW door de Minister van Justitie. De toen aangevoerde argumenten gelden onverkort ook thans.

7. Voor redactionele kanttekeningen verwijst het college naar de bij het advies behorende bijlage.

De Raad van State heeft mitsdien bezwaar tegen het voorstel van wet en geeft U in overweging dit niet aldus te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal.

De Vice-President van de Raad van State



Bijlage bij het advies van de Raad van State van 24 januari 2002, no.W01.01.467/I/B, met redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft.
- In het opschrift en de considerans de woorden "recht op" schrappen.
- In de toelichting het woord "inbreuk" (op een grondrecht) wijzigen in: beperking, tenzij het gaat om schending van een grondrecht.
- In de negende zin van paragraaf 3.5 van de toelichting "zichtbaar" wijzigen in: kenbaar.
- In paragraaf 5.1 van de toelichting de Engelse vertaling van de Zweedse Grondwet vervangen door een Nederlandse vertaling.



Nader rapport (reactie op het advies) van 29 oktober 2004


De Raad van State heeft bezwaar tegen het voorstel van wet en geeft U in overweging dit niet aldus te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal.

Het wetsvoorstel maakt deel uit van een reeks voorstellen tot wijziging van de Grondwet (Gw), te weten de artikelen 7 (vrijheid van meningsuiting), 10 (persoonlijke levenssfeer) en 13 (brief-, telefoon- en telegraafgeheim), en tot invoering van een nieuw artikel 5a (toegang tot bij de overheid berustende informatie). In het advies ten aanzien van het voorstel tot wijziging van artikel 7 van de Grondwet (no. W01.01.0465/I) maakt de Raad een aantal opmerkingen van algemene aard die betrekking hebben op elk van voornoemde wetsvoorstellen en derhalve ook op het voorstel tot wijziging van artikel 13 Gw. Onder punt 2a van voornoemd advies stelt de Raad dat voorzichtigheid is geboden bij het opnieuw formuleren van een grondrecht dat nauw aansluit bij een grondrecht dat wordt beschermd door het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) of een ander internationaal document zoals het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Bij een slechts gering verschil ten opzichte van de verdragsbepaling zullen de voordelen van de beoogde verbetering volgens de Raad niet opwegen tegen het risico van onnodige complicaties bij de interpretatie en toepassing. Bij afwijking van die internationale bepalingen is naar het oordeel van de Raad dan ook altijd een afweging nodig tussen het risico van verwarring en de behoefte een betere bescherming te bieden dan door die documenten wordt geboden. Voor deze afweging is - zo stelt de Raad - een analyse vereist van verschillen en overeenkomsten tussen hetgeen door de verdragsbepaling en de daarop gebaseerde jurisprudentie wordt beschermd enerzijds en het voorgestelde artikel anderzijds. Die analyse wordt door de Raad in de wetsvoorstellen - ook in dit wetsvoorstel tot wijziging van artikel 13 Gw - gemist.

Voor wat betreft deze kritiek van de Raad merk ik op dat een diepgaande analyse als door de Raad bedoeld ten tijde van het opstellen van dit wetsvoorstel niet mogelijk was, omdat de internationale rechtsontwikkeling met betrekking tot de bescherming van het recht op ‘brief- telefoon en telegraafgeheim’ in een digitale omgeving zich nog in de beginfase verkeerde en nog geenszins was uitgekristalliseerd.
Het uitvoerig en overtuigend gemotiveerde advies van de Raad heeft aanleiding gevormd om het wetsvoorstel opnieuw te bezien. Daarbij is in het bijzonder onderzocht hoe meer aansluiting kan worden gevonden bij de recente rechtsontwikkeling op internationaal niveau met betrekking tot de bescherming van grondrechten in een digitale omgeving. Nederland heeft daartoe tijdens het voorzitterschap van de Raad van Europa het voorstel ingediend om, op basis van de principes van het EVRM en uitgaande van de Political Message of the Committee of Ministers to the World Summit on the Information Society(zie noot 29), normen te ontwikkelen voor de toepassing van mensenrechten in de informatiesamenleving. Het doel is richting te geven aan de Europese rechtsontwikkeling inzake de toepassing van mensenrechten in de informatiesamenleving in de lidstaten van de Raad van Europa.
De Raad van Europa heeft het Nederlandse voorstel overgenomen en bereidt thans een aanbeveling ‘Human Rights and the Rule of Law in the Information Society’ voor. De Raad van Europa is voornemens deze Aanbeveling in te brengen in de tweede fase van de World Summit on the Information Society (Tunis, november 2005). Bij besluitvorming inzake een nieuw voorstel met betrekking tot artikel 13 van de Grondwet zullen deze internationale ontwikkelingen worden betrokken.

1-7. Onder de punten 1-7 heeft de Raad belangwekkende opmerkingen gemaakt. Gelet op het vorenstaande zal ik thans niet nader ingaan op deze opmerkingen. Bij de voorbereiding van een nieuw wetsvoorstel zullen deze opmerkingen alsnog worden betrokken en zal hierop alsnog uitvoerig worden ingegaan, uiteraard in het licht van de ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie die na het advies hebben plaatsgevonden.

Daartoe gemachtigd door de ministerraad moge ik U in overweging geven het hierbij gevoegde voorstel van wet overeenkomstig het advies van de Raad van State niet aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden en goed te vinden dat het onderhavige nader rapport tezamen met het advies van de Raad van State en het voorstel van wet en de daarbij behorende memorie van toelichting zoals deze aan de Raad van State zijn voorgelegd, openbaar wordt gemaakt.

De Minister van Bestuurlijke Vernieuwing en Koninkrijksrelaties



(1) Kamerstukken 2000/01, 27 460, nr.1.
(2) Kamerstukken 1996/97, 25 443, nrs.1-3.
(3) Commissie-Franken, bladzijde 137.
(4) Toelichting, paragraaf 3.2.
(5) Kamerstukken II 1997/98, 25 443, nr.5, blz.2.
(6) Toelichting, paragraaf 3.2, eerste alinea.
(7) Commissie-Franken, bladzijden 24-25, bladzijden 64-70.
(8) Paragraaf 7.1 (Eerste lid) van de toelichting.
(9) Paragraaf 3.5 van de toelichting (Duur van de bescherming). Commissie-Franken, bladzijden 163-164.
(10) Kamerstukken II 1997/98, 25 443, nr.5, blz.2.
(11) Tekst 1997: "Het recht op vertrouwelijke communicatie is onschendbaar." Tekst nu: "Ieder heeft het recht vertrouwelijk te communiceren."
(12) Kamerstukken II, 1975/76, 13 872, nr.3, blz.44. Bevestigd in HR 18 oktober 1994, NJ 1995, 101.
(13) Paragraaf 3.5 (Duur van de bescherming) van de toelichting. Rapport van de Commissie-Franken, bladzijden 163-164.
(14) Paragraaf 3.4 (Verkeersgegevens) van de toelichting.
(15) Advies van 6 maart 2001, kenmerk Z2000-1221.01.
(16) Paragraaf 2.2 (Beschermingsniveau) van de toelichting, noot 6.
(17) Kamerstukken II 1997/98, 25 442, nr.5, blz.4; idem 25 443, nr.5, blz.12-13.
(18) Kamerstukken II 1999/2000, 25 877, nr.8, blz.21.
(19) Kamerstukken I 2000/2001, 25 877, nr.337, artikelen 6, tweede lid, en 7, tweede lid.
(20) Kamerstukken II 1999/2000, 25 877, B, punt 2.
(21) Kamerstukken II 1997/98, 25 877, nr.3, blz.37.
(22) Artikelen 23 en 33a van de ontwerp-Wet IVD; kamerstukken II 1997/98, 25 877, nr.3, blz.37.
(23) De officiële Nederlandse vertaling spreekt over een "daadwerkelijk rechtsmiddel", maar het woord daadwerkelijk kan niet als bijvoeglijk naamwoord worden gebruikt. "Effectief" kan dienen als vertaling van "effective" (Engels) en "effectif" (Frans). (24) EHRM 6 september 1978, Publ. E.C.H.R., Series A, Vol. 28 (1979), bladzijden 20 en volgende.
(25) Kamerstukken I 2001/02, 26 158, nr.57.
(26) Paragraaf 3.8 van de toelichting (Notificatieplicht).
(27) Kamerstukken II 1997/98, 26 158, nrs.1-2; kamerstukken I 1997/98, 25 443, nr.232.
(28) Behoudens dat het in het ene geval gaat om kennisgeving van de beperking, in het andere om het uitbrengen van een verslag van binnentreden.
(29) Political Message from the Committee of Ministers to the World Summit on the Information Society (WSIS), CM (2003) 87, 24 juni 2003.