Voorstel van wet tot wijziging van de Pensioenwet en de Wet verplichte beroepspensioenregeling vanwege het tijdelijk aanhouden van afgescheiden vermogens door fuserende bedrijfstakpensioenfondsen en regels voor fusie en splitsing (Wet fuserende bedrijfstakpensioenfondsen).
- Kenmerk
- W12.17.0231/III
- Datum advies
- 14 september 2017
- Vindplaats
- Kamerstukken II 2017/18, 34801, nr. 4
- Sociale zaken en Werkgelegenheid
- Wet
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft advies uitgebracht over de Wet fuserende bedrijfstakpensioenfondsen. Het wetsvoorstel is op 9 oktober 2017 bij de Tweede Kamer ingediend. Daarmee is ook het advies van de Afdeling advisering openbaar geworden.
Inhoud wetsvoorstel
Het wetsvoorstel maakt het mogelijk dat kleine en middelgrote pensioenfondsen onder voorwaarden tijdelijk gescheiden vermogens aan kunnen houden (ringfencing). Dit wordt wenselijk geacht omdat verschillen in dekkingsgraden tussen bedrijfstakpensioenfondsen een fusie kunnen belemmeren, terwijl fusies kunnen helpen om de schaalproblemen waarmee veel pensioenfondsen kampen, op te lossen. De gedachte achter het tijdelijk aanhouden van afgescheiden vermogens is dat fondsen gedurende deze tijd naar elkaar toe kunnen groeien, waarna de ringfencing niet meer nodig zou zijn.
Voorgeschiedenis wetsvoorstel
Tijdens de behandeling van de Wet algemeen pensioenfonds is aanvankelijk een amendement aanvaard, dat het mogelijk maakte om bij een fusie van bedrijfstakpensioenfondsen afgescheiden vermogens toe te staan. In verband met de juridische risico’s die volgens de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan dit amendement kleefden, is Afdeling advisering destijds gevraagd voorlichting te geven over dit amendement.
De Afdeling advisering heeft er in deze voorlichting op gewezen dat een gevolg van het toestaan van afgescheiden vermogens is dat de solidariteit voor een deel niet meer op het niveau van een fonds wordt vorm gegeven, maar op het niveau van de afgescheiden collectiviteitenkring. Dit gevolg verstoort de samenhang in het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen tussen het niveau van verplichtstelling en het niveau waarop de solidariteit is vorm gegeven. Dit terwijl solidariteitskenmerken op fondsniveau in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie de rechtvaardiging vormen voor de verplichtstelling op fondsniveau.
Uiteindelijk is de mogelijkheid van ringfencing bij fuserende bedrijfstakpensioenfondsen niet opgenomen in de Wet algemeen pensioenfonds. Die mogelijkheid is nu dus wel in het voorliggende wetsvoorstel opgenomen, maar onder voorwaarden en slechts tijdelijk.
Voorwaarden en betekenis voorstel voor de praktijk
De Afdeling advisering heeft op zichzelf begrip voor het voorstel om onder voorwaarden en tijdelijk ringfencing bij fusie van bedrijfstakpensioenfondsen toe te staan.
De Afdeling advisering merkt gelet op haar eerdere voorlichting op dat de voorwaarden die het voorstel verbindt aan het aanhouden van gescheiden vermogens terecht en noodzakelijk zijn. Het is wel cruciaal dat aan de voorwaarden streng de hand wordt gehouden, in het bijzonder de beperkte tijd waarvoor ringfencing wordt toegestaan omdat anders het stelsel van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen alsnog zou worden ondermijnd.
De Afdeling advisering wijst er daarnaast op dat de terechte eis van tijdelijkheid bij het aanhouden van afgescheiden vermogens er toe leidt dat de fusie van bedrijfstakpensioenfondsen in feite een tijdelijk karakter krijgt. Als het niet lukt om binnen uiterlijk zes jaar naar elkaar toe te groeien, zal alsnog moeten worden gesplitst. In dat geval worden veel kosten worden gemaakt zonder dat dit tot resultaat leidt. Dit roept de vraag op in hoeverre het wetsvoorstel voor de praktijk betekenisvol zal zijn voor het oplossen van de schaalproblemen waar pensioenfondsen mee kampen. De Afdeling advisering adviseert om in de toelichting hierop nader in te gaan.
Lees hier de volledige tekst van het advies van de Afdeling advisering en het nader rapport van de staatssecretaris.
Voorstel van wet tot wijziging van de Pensioenwet en de Wet verplichte beroepspensioenregeling vanwege het tijdelijk aanhouden van afgescheiden vermogens door fuserende bedrijfstakpensioenfondsen en regels voor fusie en splitsing (Wet fuserende bedrijfstakpensioenfondsen).
Van dit advies is een samenvatting gemaakt.
Bij Kabinetsmissive van 17 juli 2017, no.2017001223, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Pensioenwet en de Wet verplichte beroepspensioenregeling vanwege het tijdelijk aanhouden van afgescheiden vermogens door fuserende bedrijfstakpensioenfondsen en regels voor fusie en splitsing (Wet fuserende bedrijfstakpensioenfondsen), met memorie van toelichting.
Het voorstel strekt tot wijziging van de Pensioenwet (Pw) om mogelijk te maken dat kleine en middelgrote bedrijfstakpensioenfondsen bij een fusie onder voorwaarden tijdelijk gescheiden vermogens aan kunnen houden (ringfencing). Dit wordt wenselijk geacht omdat verschillen in dekkingsgraden tussen bedrijfstakpensioenfondsen een fusie kunnen belemmeren.
De Afdeling advisering van de Raad van State merkt op dat de voorwaarden die het wetsvoorstel verbindt aan het aanhouden van gescheiden vermogens door fuserende bedrijfstakpensioenfondsen terecht en noodzakelijk zijn. Gelet op de gestelde voorwaarden heeft de Afdeling begrip voor het toestaan van ringfencing bij fusie van bedrijfstakpensioenfondsen. Zij adviseert dan ook het voorstel aan de Tweede Kamer te zenden, maar merkt op dat de gestelde voorwaarden met zich brengen dat dergelijke fusies een voorwaardelijk karakter krijgen. Gelet op de problemen waar kleine en middelgrote pensioenfondsen mee kampen roept dit de vraag op welke betekenis het voorstel voor de praktijk zal hebben.
1. Inleiding
a. Aanleiding
Bij kleinere pensioenfondsen bestaat vaak behoefte aan fusie met andere pensioenfondsen vanwege de steeds hogere eisen die aan het pensioenbestuur worden gesteld en eveneens om schaalvoordelen te behalen. (zie noot 1) Door het verbod om afgescheiden vermogens aan te houden vormen verschillen in dekkingsgraad evenwel een belemmering voor fusies. Vanaf 2016 is het mogelijk dat ondernemingspensioenfondsen een Algemeen pensioenfonds oprichten. Daarbinnen is het wél toegestaan gescheiden vermogens aan te houden per collectiviteitenkring. (zie noot 2) Voor bedrijfstakpensioenfondsen is die mogelijkheid niet geboden in verband met het bijzondere aspect dat bedrijfstakpensioenfondsen verplicht gesteld kunnen worden voor de gehele bedrijfstak. Wel wordt inmiddels de mogelijkheid geboden tot het instellen van een toeslagendepot die een tijdelijke afscherming van vermogens mogelijk maken waardoor fusies van bedrijfstakpensioenfondsen kunnen worden gefaciliteerd. (zie noot 3)
Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel algemeen pensioenfonds is aanvankelijk een amendement aanvaard, dat ertoe strekte om het bij een fusie van bedrijfstakpensioenfondsen mogelijk te maken gescheiden vermogens aan te houden. (zie noot 4) Gelet op de juridische risico’s die volgens de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan dit amendement kleefden, (zie noot 5) is de Afdeling advisering van de Raad van State verzocht om voorlichting over het amendement.
De Afdeling heeft in haar voorlichting gewezen op de achtergrond van het verbod op ringfencing en het belang van de sociale functie van bedrijfstakpensioenfondsen in het licht van de rechtvaardiging van de concurrentieverstoring die de verplichtstelling van bedrijfstakpensioenfondsen met zich brengt. Voor het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) vormt de sociale functie (‘goede’ en ‘slechte’ risico’s worden door deelnemers en werkgevers gedeeld) immers de rechtvaardiging voor het doorkruisen van het Europese mededingingsrecht.
De Afdeling heeft daarbij opgemerkt dat indien de mogelijkheid bestaat om na een fusie van bedrijfstakpensioenfondsen vóór de bij de fusie betrokken pensioenregelingen afgescheiden vermogens aan te houden, dit tot gevolg heeft dat de solidariteit voor een deel niet meer op het niveau van het fonds wordt vorm gegeven, maar op dat van de afgescheiden collectiviteitskring. Indien verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen fuseren, verandert de solidariteit op het niveau van de regeling in beginsel niet. (zie noot 6) De verplaatsing van het niveau waarop solidariteit vorm krijgt, verstoort echter wel de samenhang tussen (het niveau van) verplichtstelling en solidariteit in het huidige stelsel. Dit terwijl de jurisprudentie van het HvJ EU betrekking heeft op solidariteitskenmerken op fondsniveau ter rechtvaardiging van de verplichtstelling.
Indien behoefte bestaat aan een stelsel waarin de (financiële) solidariteit op het niveau van een collectiviteitskring is geregeld vereist dit een hernieuwde doordenking van de waarborgen die daarbij nodig zijn om de solidariteit op verantwoorde wijze gestalte te geven. (zie noot 7) Voornoemd alternatief waarbij de solidariteitskenmerken op regelingsniveau worden georganiseerd in plaats van op fondsniveau, kan blijkens de toelichting momenteel evenwel niet op draagvlak rekenen bij de verzamelde vakcentrales. (zie noot 8)
b. Inhoud voorstel
De toelichting vermeldt dat het voorliggende voorstel de intentie van het amendement Lodders-Vermeij tot uitgangspunt heeft genomen. Het wordt van belang geacht dat verschillen in dekkingsgraden geen belemmering vormen voor bedrijfstakpensioenfondsen om te fuseren. (zie noot 9) Vanwege de voornoemde gesignaleerde risico’s die aan dit amendement kleefden, is in het wetsvoorstel een aantal voorwaarden verbonden aan de mogelijkheid van het aanhouden van afgescheiden vermogens door verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen. Deze mogelijkheid bestaat wanneer:
- het een fusie betreft tussen maximaal vijf verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen waartussen een duidelijke samenhang bestaat;
- er een fusieplan aan De Nederlandsche Bank (DNB) wordt voorgelegd ter goedkeuring;
- de afzonderlijke fondsen afzonderlijk niet meer dan € 25 miljard beheren; en
- het aanhouden van gescheiden vermogens plaatsvindt voor een periode van maximaal vijf jaar, met de mogelijkheid van een verlenging van maximaal 2 jaar.
De mogelijkheid van verlenging is beperkt tot een verlenging met één jaar indien het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds aantoont in dit jaar alsnog op verantwoorde wijze tot een financieel geheel te komen. Een verlenging met twee jaar is slechts mogelijk indien dit nodig is om het verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds alsnog te splitsen. Aldus wordt beoogd tegemoet te komen aan de bezwaren tegen het zonder meer toestaan van afgescheiden vermogens bij verplichtgestelde pensioenfondsen.
2. Voorwaarden en betekenis voorstel voor de praktijk
Tegen de achtergrond van hetgeen in punt 1 aan de orde is gekomen, heeft de Afdeling begrip voor het voorstel om ringfencing bij fusie van bedrijfstakpensioenfondsen onder de genoemde strenge voorwaarden toe te staan.
De Afdeling acht het stellen van deze voorwaarden terecht en noodzakelijk. Dit geldt in het bijzonder voor de beperkte tijd waarvoor ringfencing wordt toegestaan. Deze voorwaarden zijn, gegeven hetgeen de Afdeling hierover eerder heeft overwogen, essentieel in het licht van de handhaving van de verplichtstelling van de gefuseerde bedrijfstakpensioenfondsen. Zij acht het dan ook cruciaal dat streng de hand wordt gehouden aan deze voorwaarden, omdat bij gebreke daarvan het stelsel alsnog zou worden ondermijnd.
Wel merkt de Afdeling op dat de terechte eis dat bij toepassing van de voorgestelde regeling de fondsen binnen vijf jaar dusdanig naar elkaar toegroeien dat de ringfencing op verantwoorde wijze kan worden opgeheven, er toe leidt dat de fusie in feite een voorwaardelijk karakter krijgt. Daarbij wijst de Afdeling op de risico’s die ontstaan wanneer een fusie plaatsvindt vooruitlopend op de (soms forse) maatregelen die nodig zijn om de betrokken fondsen naar elkaar toe te laten groeien. (zie noot 10) Indien dit niet lukt, zal nadien alsnog moeten worden gesplitst, zodat in dat geval per saldo veel kosten worden gemaakt zonder resultaat. Gelet hierop lijkt het in de rede te liggen dat een pensioenfonds er in de praktijk uit voorzorg voor zal kiezen om de daarvoor benodigde maatregelen voorafgaand aan een fusie te treffen en niet te veel risico zal nemen dat die maatregelen later niet succesvol zullen kunnen worden doorgevoerd. (zie noot 11)
Dit roept de vraag op of het voorstel voor de praktijk van grote betekenis zal zijn voor het oplossen van de in de toelichting geschetste schaalproblemen waar verschillende pensioenfondsen mee kampen. (zie noot 12) In dit licht bezien zou alsnog kunnen worden overwogen nader onderzoek te doen naar de mogelijkheden van het alternatief om de organisatie van de solidariteit op regelingniveau in beeld te brengen. (zie noot 13)
De Afdeling adviseert in de toelichting nader op het vorenstaande in te gaan.
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat aan het vorenstaande aandacht zal zijn geschonken.
De vice-president van de Raad van State
Nader rapport (reactie op het advies) van 29 september 2017
Het kabinet is de Afdeling advisering van de Raad van State erkentelijk voor haar advies. Ondanks de implicaties rond de betekenis van het voorstel in de praktijk, bevestigt ook de afdeling Advisering het belang van de opgenomen waarborgen en randvoorwaarden voor de taakafbakening en juridische houdbaarheid van de verplichtstelling.
Het kabinet hecht aan zowel de juridische houdbaarheid van de verplichtstelling als aan de werkbaarheid van het tijdelijk aanhouden van afgescheiden vermogens voor fuserende verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen en heeft getracht in het voorliggende wetsvoorstel tot een balans te komen.
Het kabinet is met de Afdeling van mening dat streng de hand moet worden gehouden aan de in het wetsvoorstel opgenomen waarborgen en randvoorwaarden. Naar aanleiding van de onderzoeksrapporten naar vrijwillige aansluiting bij verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen concludeert het kabinet dat tevens de domeinafbakening versterkt dient te worden, bijvoorbeeld door een meer systematische toepassing van de eisen omtrent de samenhang.
Het kabinet is het eveneens eens met de door de Afdeling gedane suggestie om - naast het voorliggende wetsvoorstel - sociale partners nog een extra alternatief te bieden door verplichtstelling aan de regeling mogelijk te maken. Het kabinet acht dit een interessante en nuttige optie voor de middellange termijn.
Ik moge U verzoeken het wetsvoorstel en de memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
(1) Toelichting, algemeen deel, paragraaf 1.2. en 1.3.
(2) Artikel 123, eerste lid, Pensioenwet.
(3) Artikel 15a Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen.
(4) Het amendement Lodders-Vermeij (Kamerstukken II 2015/16, 34 117, nr. 17).
(5) Kamerstukken II 2015/16, 34 117, nr. 35.
(6) Het aanhouden van afgescheiden vermogens binnen een bedrijfstakpenioenfonds maakt het daarnaast, door de mogelijkheid van splitsing en fusie, mogelijk om de ‘goede risico’s’ en de ‘slechte risico’s’ binnen een (bestaand) bedrijfstakpensioenfonds te scheiden waardoor het solidariteitsgehalte af kan nemen.
(7) Kamerstukken II 2015/16, 34 117, nr. 38.
(8) Toelichting, algemeen deel, paragraaf 1.5.
(9) Toelichting, algemeen deel, paragraaf 5.1.
(10) Verschillen in dekkingsgraad vergen vaak pijnlijke maatregelen. Verschillen in samenstelling zijn nog lastiger te overbruggen.
(11) Daarbij kan in voorkomend geval gebruik worden gemaakt van de onlangs geïntroduceerde mogelijkheid om bij een fusie een toeslagendepot in te stellen.|
(12) Het betreft een klein aantal pensioenfondsen (Toelichting, algemeen deel, paragraaf 5.2).
(13) Zie in dit verband ook SEO, Verplichtgestelde bedrijfstakpensioenregelingen en het algemeen pensioenfonds, december 2015.