Samenvatting advies Wijzigingsbesluit financiële markten 2013

Datum publicatie: vrijdag 28 december 2012 - Datum advies: woensdag 14 november 2012

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft advies uitgebracht over het Wijzigingsbesluit financiële markten 2013. Het advies is op 28 december 2012 openbaar gemaakt.

Inhoud
Het ontwerpbesluit bevat, als onderdeel van de jaarlijkse wijzigingscyclus van nationale regelgeving op het terrein van de financiële markten, een groot aantal wijzigingen in verschillende algemene maatregelen van bestuur. Het ontwerpbesluit introduceert onder meer de zogenoemde 'bankierseed' voor medewerkers van financiële ondernemingen en het creëert de mogelijkheid voor de minister van Financiën om de hoogte van hypotheken te beperken tot 100% van de woningwaarde. Daarnaast wordt het toezicht op onafhankelijke geschilleninstanties in de financiële sector verscherpt en wordt het financiële ondernemingen verboden om te investeren in bedrijven die clustermunitie produceren. De Afdeling advisering is kritisch over een aantal onderdelen van het ontwerpbesluit. De Afdeling advisering onderkent dat de financiële sector producten en diensten aanbiedt die essentiële voorzieningen vormen binnen de maatschappij. Dit kan een rechtvaardiging zijn voor regulering van overheidswege. Die regulering moet echter niet zo ver gaan dat daarmee het private karakter van de financiële instellingen in feite verdwijnt en zij een (semi)publieke status krijgen.

Bankierseed
Eed
Het ontwerpbesluit voorziet in de verplichting voor een financiële onderneming om al haar werknemers een eed of belofte te laten afleggen, de zogenoemde bankierseed. Het gaat hier om de bankierseed voor 'gewone' medewerkers, de eed voor leden van de raad van bestuur of de raad van commissarissen is in de Wijzigingswet financiële markten 2013 geregeld. De Afdeling advisering merkt op dat een wettelijke verplichting tot het afleggen van een eed op dit moment alleen bestaat voor publieke ambten en ambtenaren en voor een zeer beperkt aantal gereglementeerde professionele beroepen. Voor een deel hangt dit samen met de publieke functie die bekleed wordt, zoals bij notarissen, of met de taak welke men heeft binnen het publieke bestel, zoals advocaten. Voor een ander deel hangt dit samen met de bijzondere ethische verantwoordelijkheid welke gepaard gaat met de beroepsuitoefening, zoals bij medici.

Publiek gezag
De Afdeling advisering merkt op dat een eed voor bestuurders en commissarissen vergelijkbaar is met de eed als voorwaarde om tot een bepaalde beroepsgroep toe te treden. De beleidsbepalers van financiële ondernemingen kunnen worden beschouwd als exponent of personificatie van de onderneming. In die zin vormt de eed een versterking van de wettelijke verplichtingen die op de onderneming rusten. Werknemers zijn, anders dan beleidsbepalers, niet te beschouwen personificatie van de onderneming en dragen geen (eind)verantwoordelijkheid voor het handelen van de onderneming. Het bestuur van een financiële instelling is er voor verantwoordelijk dat binnen de instelling en in het handelen daarvan naar buiten toe de publieke verplichtingen worden nageleefd. Op welke wijze het bestuur van de onderneming intern de naleving hiervan verzekert en het normbesef bij medewerkers van financiële ondernemingen stimuleert, is een zaak van de onderneming welke gehandhaafd wordt op basis van het arbeidscontract. De Afdeling advisering heeft ook opgemerkt dat voor werknemers in de financiële sector geen sprake is van de uitoefening van publiek gezag. De Afdeling advisering acht een verplichting tot het afleggen van een eed of belofte in die context een oneigenlijk instrument.

Hypotheeknormen
Het ontwerpbesluit voorziet verder in een mogelijkheid voor de minister van Financiën om de verhouding tussen de hoogte van een hypotheek en de waarde van een woning te maximeren. Uit de toelichting blijkt dat maximale hoogte van de hypotheek met ingang van 1 januari 2013 jaarlijks in zes gelijke stappen van een procentpunt zal worden verlaagd tot 100% van de waarde van de woning. Het doel van de maatregel is het tegengaan van overkreditering van de consument. De Afdeling advisering heeft begrip voor deze wens. Tegelijkertijd merkt zij op dat het vaststellen van een maximumnorm voor hypotheken een ingrijpende interventie van de overheid in de contractsvrijheid van private partijen betekent. Dit vereist een toereikende motivering, waarbij in het bijzonder rekenschap wordt gegeven van de scheiding tussen private en publieke verantwoordelijkheden. Deze onderbouwing is in het bijzonder gewenst, nu de financiële instellingen al vrijwillig een Gedragscode Hypothecaire Financieringen hebben opgesteld en de overheid al op andere manieren invloed uitoefent op de hypotheekmarkt. De Afdeling advisering wijst daarbij op de hypotheekrenteaftrek en de nationale hypotheekgarantie. De Afdeling advisering merkt verder op dat interventies zoals nu worden voorgesteld fluctuaties van de prijzen op de woningmarkt niet zullen voorkomen. De bijdrage aan het bereiken van financiële stabiliteit zal daarom beperkt zijn. Daar komt bij dat hypotheekverstrekkers nu al rekening moeten houden met de eisen die voorvloeien uit hun zorgplicht. Gelet op het vorenstaande is de Afdeling advisering niet overtuigd van het nut en de noodzaak van een zo vergaande overheidsinterventie betreffende de maximale hoogte van hypothecair krediet.

Overige opmerkingen
De Afdeling advisering heeft verder opmerkingen gemaakt over de verantwoordelijkheid van de consument in het execution only-kanaal. Onder execution only wordt verstaan het uitvoeren van een opdracht van een cliënt zonder advies van de financiële dienstverlener. Verder worden opmerkingen gemaakt over het toezicht op geschilleninstanties en het verbod op investeringen in clustermunitie alsmede een aantal meer technische opmerkingen.

Lees hier de volledige tekst van het advies van de Raad van State en het nader rapport van de minister.