Advies W18.18.0221/IV

Datum: vrijdag 26 oktober 2018
Soort: Algemene maatregel van bestuur
Ministerie: Economische Zaken en Klimaat
Vindplaats: Staatscourant 2019, nr. 200

Ontwerpbesluit houdende regels ter uitvoering van Europese verordeningen betreffende de interne energiemarkt (Besluit uitvoering van Europese verordeningen betreffende de interne energiemarkt), met nota van toelichting.

Bij Kabinetsmissive van 27 augustus 2018, no.2018001366, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Economische Zaken en Klimaat, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit houdende regels ter uitvoering van Europese verordeningen betreffende de interne energiemarkt (Besluit uitvoering van Europese verordeningen betreffende de interne energiemarkt), met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit regelt onder meer goedkeurings- en vaststellingsbevoegdheden voor de Autoriteit Consument en Markt (ACM) ter uitvoering van Europese verordeningen op het gebied van de elektriciteitsmarkt en de gasmarkt.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt naar aanleiding van het ontwerpbesluit opmerkingen over de inhoud daarvan. Het ontwerpbesluit maakt het mogelijk dat ter uitvoering van voornoemde verordeningen van de huidige regeling in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet kan worden afgeweken, zonder dat die wetten daarvoor een grondslag bieden. De Afdeling is van oordeel dat het ontwerpbesluit op dit punt dient te worden aangepast.

1. Afwijken van de wet
De Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet regelen dat de ACM voorwaarden of methoden die netbeheerders hanteren vaststelt of wijzigt met toepassing van de in deze wetten opgenomen procedures (het zogenoemde nationale codeproces). Het ontwerpbesluit beoogt besluitvorming over dergelijke voorwaarden en methodes daarnaast mogelijk te maken met toepassing van andere, specifieke procedures ter uitvoering van Europese verordeningen op het gebied van de elektriciteitsmarkt en de gasmarkt.

Indien deze verordeningen ertoe noodzaken dat een andere procedure dan de huidige wettelijke wordt toegepast, dan vergt dat een voorziening in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet. De mogelijkheid tot afwijking van de wet, zoals het ontwerpbesluit dat in wezen regelt, is alleen mogelijk indien de wet daarvoor een grondslag biedt. (zie noot 1) Een dergelijke grondslag ontbreekt in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet.

De gekozen opzet brengt nog een ander bezwaar met zich. Het ontwerpbesluit is zo opgesteld dat de ACM de keuze wordt gelaten of de besluitvorming geschiedt met toepassing van specifieke procedures ter uitvoering van Europese verordeningen of via het nationale codeproces. Volgens de toelichting is het uiteindelijk aan de ACM om van geval tot geval te bepalen welke procedure zal worden gevolgd. (zie noot 2) Deze keuzevrijheid is niet te begrijpen tegen de achtergrond van het uitgangspunt in de toelichting dat de huidige nationale procedure niet geschikt is om de verordeningen op correcte wijze uit te voeren. Immers, als dat uitgangspunt juist is, dan is er geen keuze mogelijk.

De Afdeling adviseert de onderdelen van het ontwerpbesluit waarbij van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet wordt afgeweken, te laten vervallen.

2. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het ontwerpbesluit en adviseert dit besluit niet te nemen, tenzij het is aangepast.

De vice-president van de Raad van State


Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W18.18.0221/IV

- Nu het ontwerpbesluit er in wezen toe strekt Europese verordeningen uit te voeren, dienen ter zake van elk van die verordeningen transponeringstabellen in de toelichting te worden opgenomen.


Nader rapport (reactie op het advies) van 17 december 2018

1. De Europese uitvoeringsverordeningen waar dit besluit betrekking op heeft hebben rechtstreekse werking zodat implementatie in principe niet nodig is. In de Elektriciteitswet 1998 en in de Gaswet is de Autoriteit Consument en Markt (verder ACM) aangewezen als de regulerende instantie zodat reeds voor de inwerkingtreding de uitvoeringsverordeningen op dit punt zijn geïmplementeerd en ACM beschikt dus in het algemeen over de bevoegdheid om de taken die in de verordeningen aan de regulerende instantie worden toegekend uit te voeren.

De uitvoeringsverordeningen schrijven echter een procedure van het goedkeuren en vaststellen (op dit moment nog alleen voor gas) voor van methoden en voorwaarden van netbeheerders, interconnectorbeheerders en benoemde elektriciteitsmarktbeheerders. Deze procedures voor vaststellen zijn een aanvulling op de nationale codeprocedures die reeds in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet zijn opgenomen. Zonder de verwijzing in de uitvoeringsverordeningen naar artikel 37 van de derde elektriciteitsrichtlijn en artikel 41, zesde lid, van de derde gasrichtlijn, hadden zowel de procedures tot goedkeuring als de vaststelling van de methoden en voorwaarden, rechtstreekse werking gehad en had ACM, als aangewezen regulerende instantie, direct gebruik kunnen maken van haar bevoegdheid om methoden en voorwaarden goed te keuren en vast te stellen. Door de verwijzing in de uitvoeringsverordeningen naar de genoemde richtlijnen is aanvullende implementatie echter passend. Met dit besluit wordt daar in voorzien.

De nationale codeprocedures zien - op grond van artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 12f van de Gaswet - op het vaststellen van tariefstructuren en voorwaarden van netbeheerders, en niet op het goedkeuren daarvan. Goedkeuren is een andere procedure dan het vaststellen van methoden en voorwaarden; het is daarom aangewezen dat deze procedures in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet en de daarop gebaseerde regelgeving van elkaar zijn onderscheiden. De artikelen 2 en 4 van dit besluit geven ACM een passende grondslag voor het goedkeuren van methoden en voorwaarden van zowel netbeheerders als van interconnectorbeheerders en benoemde elektriciteitsmarktbeheerders. Er is hier daarom sprake van een aanvullende, en niet van een afwijkende, bevoegdheid ten opzichte van de hiervoor genoemde artikelen 36 en 12f. Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is de toelichting op dit punt verduidelijkt.

Wat betreft de nationale codeprocedures kennen de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet geen bepalingen dat genomineerde elektriciteitsmarktbeheerders een voorstel voor methoden of voorwaarden kunnen indienen die vervolgens door ACM worden vastgesteld. Dit besluit voorziet daarom ook in de (aanvullende) bevoegdheid voor ACM om methoden en voorwaarden van deze partijen te kunnen vaststellen.

Ten aanzien van methoden en voorwaarden van netbeheerders zijn de nationale codeprocedures van toepassing voor de onderwerpen die in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet zijn genoemd. Indien het andere onderwerpen betreft, voorziet dit besluit in de (aanvullende) bevoegdheid voor ACM om deze methoden en voorwaarden vast te kunnen stellen. Deze nieuwe bevoegdheid laat de zelfstandige bevoegdheid van ACM op grond van artikel 32, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 12c, tweede lid, van de Gaswet, op eigen initiatief de nationale codes te kunnen wijzigen onverlet. In de artikelen 3 en 5 van het besluit wordt de relatie met dit initiatiefrecht expliciet gemaakt. De nota van toelichting is op dit punt verduidelijkt.

De artikelen 39 van de Elektriciteitswet 1998 en 35a van de Gaswet geven de bevoegdheid om bij algemene maatregel van bestuur Europese regelgeving betreffende de interne energiemarkt nader uit te werken in het geval deze wetten daar niet in voorzien. Hierboven is verduidelijkt dat in het besluit een goedkeuringsprocedure en een vaststellingsprocedure zijn opgenomen die een aanvulling (en geen afwijking) zijn op de nationale codeprocedures en welke rechtsreeks voortvloeien uit de Europese uitvoeringsverordeningen. Nu sprake is van een aanvullende procedure wordt naar het oordeel van het kabinet niet afgeweken van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet en is er een grondslag voor het vaststellen van dit besluit.

2. De redactionele opmerking van de Afdeling is verwerkt, met dien verstande dat de artikelen die niet geïmplementeerd hoeven te worden gezamenlijk worden genoemd.

Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Minister van Economische Zaken en Klimaat


(1) Zie ook de toelichting bij de Aanwijzingen voor de regelgeving, nr. 2.31, waarin is vermeld dat een lagere regelgever niet de bevoegdheid heeft om van een regeling van een hogere regelgever af te wijken (tenzij de hogere regelgever de lagere daartoe bevoegd verklaart).
(2) Paragraaf 3.


Gehele tekst ontwerpregeling met toelichting