Ontwerpbesluit breed moratorium.


Volledige tekst

Ontwerpbesluit tot invoering van een afkoelingsperiode voor natuurlijke personen ter stabilisering van hun financiële situatie alsmede tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 5 van de Wet gemeentelijke schuldhulpverlening (Besluit breed moratorium).

Van dit advies is een samenvatting gemaakt.

Bij Kabinetsmissive van 17 oktober 2016, no.2016001800, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, in overeenstemming met de Minister van Veiligheid en Justitie, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit tot invoering van een afkoelingsperiode voor natuurlijke personen ter stabilisering van hun financiële situatie alsmede tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 5 van de Wet gemeentelijke schuldhulpverlening (Besluit breed moratorium), met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit regelt de inwerkingtreding van artikel 5 van de Wet gemeentelijke schuldhulpverlening (Wgs), waarin het zogenoemde ‘breed moratorium’ wordt geregeld en geeft enkele uitvoeringsvoorschriften voor dat artikel.

De Afdeling advisering van de Raad van State is van oordeel dat enkele onderdelen van het ontwerpbesluit in strijd zijn met bepalingen in wetten in formele zin. Eerst zullen die wetten gewijzigd moeten worden, alvorens uitvoeringsregelgeving wordt vastgesteld. In verband daarmee adviseert zij het besluit niet vast te stellen dan nadat daarmee rekening is gehouden.

1. Inleiding
Met het breed moratorium wordt voorzien in een afkoelingsperiode van maximaal zes maanden, waarin schuldeisers de bevoegdheden tot verhaal op de goederen van de schuldenaar en tot opeising van goederen in de macht van de schuldenaar niet mogen uitoefenen. Het moratorium dient noodzakelijk te zijn voor de schuldhulpverlening. Het dient aan de rechtbank te worden verzocht (artikel 5, eerste en tweede lid, Wgs). Het breed moratorium is bij amendement in de Wgs gevoegd. (zie noot 1)

Artikel 5, tweede lid, Wgs regelt ook dat een afkoelingsperiode slechts wordt afgekondigd indien is voldaan aan bij algemene maatregel van bestuur gestelde nadere voorwaarden. Het derde lid regelt dat bij algemene maatregel van bestuur verplichtingen kunnen worden aangewezen die door de schuldenaar tijdens de afkoelingsperiode in acht moeten worden genomen.
Het ontwerpbesluit geeft uitvoering aan de genoemde delegatiebepalingen.

2. Strijd met wetten in formele zin
De Afdeling merkt op dat artikel 5, tweede en derde lid, Wgs weliswaar de mogelijkheid geeft om nadere regels en voorwaarden te stellen over het afkondigen van de afkoelingsperiode en over de verplichtingen waaraan de schuldenaar zich heeft te houden, maar dat hiermee niet de mogelijkheid is gecreëerd om bij algemene maatregel van bestuur (amvb) regels te stellen over de gevolgen van het afkondigen van de afkoelingsperiode (zoals het introduceren van nieuwe verplichtingen voor schuldeisers). Daar komt bij dat de delegatiebepaling het ook niet mogelijk maakt om af te wijken van wettelijke bepalingen.
Anders dan gesteld in paragraaf 3.2. van de toelichting biedt artikel 5 Wgs geen grondslag om bij amvb van een wet in formele zin af te wijken. De tekst noch de toelichting op artikel 5, tweede lid, Wgs bieden aanknopingspunten tot die afwijking.

De Afdeling wijst er in dit verband op, dat de Wgs een bijzondere regeling biedt ten opzichte van de algemene regels in het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Faillissementswet. De regeling inzake schuldsanering natuurlijke personen, die in de artikelen 284 van de Faillissementswet is geregeld, kent eveneens een moratorium, waarbij de gevolgen daarvan voor bepaalde schuldeisers wettelijk zijn geregeld in afwijking van de algemene regels. Achtergrond daarvan is dat de pariteit van schuldeisers en de verhouding schuldeisers-schuldenaren essentieel zijn voor het goed functioneren van een samenleving. Gelet op het waarborgkarakter van die wetgeving ligt het in de rede om, als een afwijking daarvan wordt voorzien, zoals bij het breed moratorium, dat in beginsel bij wet te doen, zoals dat ook bij de schuldsanering natuurlijke personen is gebeurd. Dat is in de onderhavige regeling, die vergelijkbaar is met de regeling inzake het moratorium bij de schuldsanering, echter niet gebeurd.

Concreet wijst de Afdeling op de volgende onderdelen van het ontwerpbesluit.

Artikel 8, tweede lid, regelt dat een wederpartij de levering van gas, water, elektriciteit en verwarming, verzekeringen, huur en dergelijke niet kan opschorten tijdens de afkoelingsperiode wegens het door de schuldenaar niet nakomen van een schuld die is ontstaan voorafgaand aan de afkoelingsperiode. Dit voorschrift betreft niet een nadere voorwaarde voor het afkondigen van de afkoelingsperiode, maar regelt een gevolg van het afkondigen ervan, en doet bovendien afbreuk aan de rechten die een wederpartij op grond van de Boeken 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek heeft. (zie noot 2)

Artikel 10 regelt dat - kort gezegd - verjaringstermijnen betreffende rechtsvorderingen die zouden verlopen tijdens de afkoelingsperiode of binnen een periode van zes maanden na die periode, doorlopen tot zes maanden na afloop van de afkoelingsperiode. Deze bepaling betreft niet een nadere voorwaarde voor het afkondigen van de afkoelingsperiode, maar regelt een gevolg van het afkondigen ervan, en strookt niet met de in het Burgerlijk Wetboek geregelde verjaringstermijnen. (zie noot 3)
Deze bepalingen missen derhalve een wettelijke grondslag en dienen te worden geschrapt.

Verder wijst de Afdeling erop, dat artikel 7, eerste lid, (oproeping van partijen), voorziet in de verplichting voor de rechter om niet alleen de verzoeker (zoals geregeld in artikel 279 Rv) maar ook de schuldenaar op te roepen.
Artikel 5 van het ontwerpbesluit regelt dat bij samenloop tussen de behandeling van een verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode en een verzoek tot faillietverklaring, eerst het verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode wordt behandeld. Dat betekent dat de faillissementsprocedure dient te worden opgeschort. De Afdeling wijst erop dat de Faillissementswet niet in een dergelijke opschorting voorziet.
Voor deze bepalingen geldt, dat, nu deze bepalingen afwijkingen bevatten van bepalingen in Rv en de Faillissementswet, dat alleen toelaatbaar is indien de delegerende wet daarvoor een voldoende specifieke grondslag biedt. Dat is in casu niet het geval.

De Afdeling adviseert deze onderdelen van het ontwerpbesluit te schrappen en eerst wetswijziging te entameren alvorens een algemene maatregel van bestuur vast te stellen.

3. Afkoelingsperiode
Het afkondigen van de afkoelingsperiode, bedoeld in de Wgs, heeft tot gevolg dat elke bevoegdheid van de schuldeiser tot verhaal op de goederen van de schuldenaar en tot opeising van goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden niet kan worden uitgeoefend. Daarbij merkt de Afdeling op, dat uit de wettekst van artikel 5 Wgs, niet volstrekt duidelijk kan worden afgeleid welke gevolgen het afkondigen van de afkoelingsperiode heeft. (zie noot 4) Een uitgewerkte regeling zoals die bij de schuldsaneringsregeling bestaat (artikelen 299 e.v. van de Faillissementswet) ontbreekt. Het verdient aanbeveling deze onduidelijkheden weg te nemen.

Voorts merkt de Afdeling op dat de regeling een beperktere strekking heeft dan bijvoorbeeld de schuldsaneringsregeling (artikelen 284.e.v. van de Faillissementswet), waaraan schuldeisers worden gedwongen mee te werken, en waarin wettelijk een moratorium van maximaal zes maanden bij wijze van voorlopige voorziening kan worden afgekondigd (artikel 287b van de Faillissementswet). Bij dat moratorium kunnen de nodige maatregelen worden getroffen om te bewerkstelligen dat in die periode bedreigende situaties, zoals woningontruiming, afsluiten van gas, water en licht en dergelijke, worden voorkomen. Schuldeisers kunnen worden verplicht aan dergelijke voorzieningen mee te werken.

Daarnaast kan worden gewezen op de regeling voor het beschermingsbewind (artikel 431 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek), dat onder andere kan worden uitgesproken in geval van verkwisting of het hebben van problematische schulden. Deze regeling kent wel een bewindvoerder, maar geen mogelijkheden bevat om schuldeisers te dwingen mee te werken aan een oplossing van schuldproblemen. (zie noot 5)

De beperkte betekenis van de voorgestelde regeling roept de vraag op wat de meerwaarde ervan is ten opzichte van de bestaande regelingen inzake de schuldsanering en het beschermingsbewind. Indien uitbreiding wenselijk wordt geacht (waarvoor, zoals hiervoor in punt 2 aan de orde is geweest, wetswijziging nodig is), bijvoorbeeld om - zoals ook bij de schuldsaneringsregeling het geval is - te bewerkstelligen dat tijdens de afkoelingsperiode bedreigende situaties, zoals woningontruiming, afsluiten van gas, water en licht en dergelijke, worden voorkomen, is daarnaast de vraag wat de afkoelingsregeling nog onderscheidt van de reeds bestaande regelingen.

De Afdeling adviseert de hiervoor genoemde onduidelijkheden over het bereik van de afkoelingsperiode weg te nemen en de meerwaarde van de afkoelingsperiode ten opzichte van bestaande regelingen dragend te motiveren.

4. Digitaal beslagregister
Artikel 2, derde lid, onder b, van het ontwerpbesluit schrijft voor dat bij het verzoek bij de rechtbank een overzicht van de in het Digitaal beslagregister ingeschreven beslagen moet worden gevoegd.
De Afdeling merkt op dat het Digitaal beslagregister vooralsnog geen volledige informatie over gelegde beslagen bevat. In het bijzonder beslagen van overheidsinstanties, zoals de belastingdeurwaarder, zijn in dit register niet opgenomen. Het voornemen daartoe bestaat, maar een regeling wordt op zijn vroegst in 2019 verwacht. Dit betekent dat vooralsnog aanvullende informatie over beslagen nodig zal zijn.

De Afdeling adviseert in artikel 2, derde lid, van het ontwerpbesluit met het voorgaande rekening te houden.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen geen besluit te nemen dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State


Nader rapport (reactie op het advies) van 2 maart 2017

De Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) geeft in overweging om, wegens vermeende strijdigheid van onderdelen van het ontwerpbesluit met hogere regelgeving, eerst enkele wetten te wijzigen, alvorens dit besluit wordt vastgesteld. Tegelijk laat het advies echter de nodige ruimte om het ontwerpbesluit zelf dusdanig te wijzigen, dat het ook zonder voorafgaande wetswijziging in werking kan treden. Deze ruimte wordt op de hierna aangegeven wijze benut.

1. Inleiding
Hetgeen onder de inleiding door de Afdeling is opgemerkt wordt onderschreven.

2. Strijd met wetten in formele zin
De Afdeling leidt uit paragraaf 3.2 van de toelichting af dat de regering zou menen dat artikel 5 van de Wet gemeentelijke schuldhulpverlening (Wgs) een grondslag zou bieden om bij algemene maatregel van bestuur (hierna: amvb) van een wet in formele zin af te wijken. Dit staat echter niet op deze wijze in de toelichting, noch is dit beoogd. Om misverstanden te vermijden, is de toelichting op dit punt aangepast.
De Afdeling wijst verder op het waarborgkarakter van, met name, het Burgerlijk Wetboek (BW), het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en de Faillissementswet, en leidt daaruit af dat afwijkingen daarvan in beginsel een regeling bij wet verdienen.
Deze opvatting wordt gedeeld, maar tevens valt er op te wijzen dat artikel 5 Wgs op een andere systematiek berust, t.w. regeling van het breed moratorium als zodanig in het eerste lid, en nadere invulling daarvan bij algemene maatregel van bestuur op grond van het tweede en derde lid. Om recht te doen aan het gevoelen van de Afdeling is dit ontwerpbesluit bovendien inhoudelijk beperkt tot een functioneel minimum.
De Afdeling adresseert concreet, in deze volgorde, de artikelen 8, tweede lid, 10, 7, eerste lid, en 5 van het ontwerpbesluit. Dienaangaande zij het volgende opgemerkt.
Artikel 8 van het ontwerpbesluit regelt de gevolgen van een breed moratorium voor leveranciers van nutsvoorzieningen, verhuurders en hypotheekverstrekkers alsmede voor verzekeraars. De Afdeling merkt hierover op dat dit voorschrift niet een nadere voorwaarde voor het afkondigen van de afkoelingsperiode betreft en inbreuk maakt op de rechten die een wederpartij op grond van de Boeken 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek heeft.
Dit heeft geleid tot heroverweging van de voorgestelde regeling. De essentie ervan is om te verzekeren dat de schuldenaar zich verzekerd weet van een aantal essentiële diensten en levensbehoeften wanneer hij daarvoor gedurende het moratorium gewoon betaalt. Dit ligt bij nadere beschouwing in hoofdzaak al besloten in artikel 4, onderdeel e, van het besluit, waarin is bepaald dat de schuldenaar gedurende het moratorium zijn betalingsverplichtingen uit de genoemde verbintenissen na moet komen. In die nakoming van de betalingsverplichting ligt ook een aanspraak op voortgezette levering door de wederpartij besloten. Van de schuldhulpverlener mag worden verwacht dat hij voor aanvraag van een moratorium een situatie creëert waarbinnen de levering door bovengenoemde partijen bij reguliere betaling gedurende de afkoelingsperiode is veilig gesteld. Zo bezien volstaat de regeling van artikel 4, onderdeel e, van het besluit. Daarom is artikel 8, tweede lid, geschrapt, onder gelijktijdige herformulering van artikel 4, onderdeel e, van het besluit.
Artikel 10 van het ontwerpbesluit voorziet, samengevat, in een bijzondere regeling voor het geval een verjaringstermijn tijdens of kort na afloop van het breed moratorium zou aflopen. De Afdeling geeft in overweging deze bepaling te schrappen, omdat die niet zou stroken met de in het Burgerlijk Wetboek geregelde verjaringstermijnen. Die suggestie is overgenomen. Volledigheidshalve is in paragraaf 3.5 van de toelichting verduidelijkt dat een schuldeiser te allen tijde de verjaring kan stuiten op de in de artikelen 3:316 e.v. BW bepaalde wijze.
Voorts merkt de Afdeling op dat artikel 7, eerste lid, van het ontwerpbesluit, in afwijking van artikel 279 Rv, bepaalt dat de rechter niet alleen de verzoeker, maar ook de schuldenaar zelf moet oproepen. Deze incongruentie is opgeheven door artikel 7, eerste lid, van dit besluit aldus te herformuleren dat wordt voorzien in een bevoegdheid van de rechter om de schuldenaar op te roepen. De toelichting is dienovereenkomstig aangepast.
De Afdeling merkt, ten slotte, op dat de in artikel 5 van het ontwerpbesluit voorziene regeling bij samenloop van een verzoek tot afkondiging van een breed moratorium en een faillissementsaanvraag niet gedragen wordt door de grondslag in de delegerende wet, omdat artikel 5 zou voorzien in een in de Faillissementswet niet voorziene opschorting van de faillissementsprocedure.
In reactie hierop wordt benadrukt dat artikel 5 van het besluit daartoe niet strekt. Het is geen opschortingsregeling, maar een voorziening voor volgtijdelijkheid bij samenloop, opdat de rechter tot een voor zowel de schuldenaar als schuldeisers adequate belangenafweging kan komen. Daarbij past het dat eerst wordt bezien of er concreet uitzicht bestaat op een succesvolle afronding van het breed moratorium. Is dat zo, dan kan het verzoek daartoe worden toegewezen, onder gelijktijdige afwijzing of aanhouding van de faillissementsaanvraag. In het omgekeerde geval wordt het verzoek om een breed moratorium afgewezen, waarna de rechter toekomt aan de behandeling van de faillissementsaanvraag. De toelichting is in deze zin verduidelijkt.

3. Afkoelingsperiode
De Afdeling merkt op dat uit de tekst van artikel 5 Wgs, ‘niet volstrekt duidelijk’ kan worden afgeleid welke gevolgen het afkondigen van een afkoelingsperiode heeft, en beveelt aan deze te verduidelijken.
Gelet op de wetshistorie wordt artikel 5, eerste lid, Wgs, voldoende duidelijk geacht om operationeel te kunnen zijn. De Afdeling betwist dit ook niet. De wettekst zelf bepaalt dat de afkondiging van een afkoelingsperiode leidt tot het niet kunnen uitoefenen van ‘elke bevoegdheid van de schuldeiser tot verhaal op de goederen van de schuldenaar en tot opeising van goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden.’ De toelichting preciseert dat hierin in ieder geval ligt besloten de opschorting van (het leggen van) beslag, executoriale verkoop en verrekening (Kamerstukken II 2010/11, 32 291, nr. 49, blz. 2).
De Afdeling vraagt verder, onder verwijzing naar de schuldsaneringsregeling (artikel 284 e.v. Fw) en het beschermingsbewind (artikel 1:431 BW), naar de meerwaarde van het breed moratorium.
Met het breed moratorium krijgt de schuldhulpverlener een instrument voor het geval dat een of meerdere schuldeisers de schuldhulpverlening ernstig (dreigen te) belemmeren. Bijgevoegd schematisch overzicht geeft verkort weer welke instrumenten een schuldhulpverlener in welke fase van het hulpverleningsproces op dit moment ter beschikking staan. Daarbij mag, voordat een verzoek tot afkondiging van een breed moratorium wordt gedaan, van de schuldhulpverlener worden verwacht dat hij - als de fase waarin het hulpverleningsproces zich bevindt dit toelaat - van de beschreven instrumenten gebruik maakt.
De meerwaarde van het breed moratorium is met name gelegen in situaties van schulden- en incassocumulatie in de fase die aan een wettelijke schuldsanering voorafgaan. Situaties waarin de schuldenaar binnen een korte periode te maken krijgt met verschillende incassoactiviteiten die hem financieel destabiliseren, zonder dat overleg met de schuldeiser voldoende soelaas biedt. Situaties waarbij binnen de huidige praktijk bijna alle energie van de schuldhulpverlener uitgaat naar het voor de korte termijn in stand houden of opnieuw creëren van financiële stabiliteit en het realiseren van een financiële stabiliteit voor de langere termijn wordt gehinderd. Daarnaast kan het moratorium in de fase van toeleiding naar een schuldregeling ook een meerwaarde hebben wanneer een of meerdere schuldeisers - ondanks dat zij er expliciet op zijn gewezen dat op een schuldregeling wordt ingezet - alsnog kiest onderscheidenlijk kiezen voor de inzet van incasso-instrumenten. De inzet van deze incasso-instrumenten frustreert dan het ingezette traject, nu de aan het voorstel tot schuldregelen ten grondslag liggende reservering voor de gezamenlijke schuldeisers, door de ingezette incasso verloren gaat. De meerwaarde, zoals hierboven beschreven, is ook geëxpliciteerd in paragraaf 1.1, onderdeel f, van de toelichting.
Met betrekking tot het als bijlage opgenomen schema zij nog opgemerkt dat naast de hier genoemde instrumenten ook een onderbewindstelling zoals door de Afdeling aangehaald de financiële stabiliteit van een schuldenaar kan bevorderen. Als het gaat om de stabiliteit bevorderende instrumenten zijn ook binnen de schuldhulpverlening zelf nog verschillende instrumenten te noemen. In de bijlage gaat het echter specifiek om de instrumenten die kunnen worden ingezet als incasso-activiteiten de schuldhulpverlening frustreren en daartoe behoort de onderbewindstelling niet. Daarom is het beschermingsbewind niet in het bijgevoegde overzicht opgenomen.

4. Digitaal beslagregister
In artikel 2, derde lid, onderdeel b, van het ontwerpbesluit is bepaald dat het verzoek tot afkondiging van een breed moratorium vergezeld moet gaan van een overzicht van de in het Digitaal Beslagregister ingeschreven beslagen. De Afdeling merkt terecht op dat dit register vooralsnog geen volledige informatie over gelegde beslagen bevat, mede omdat een regeling voor de opname van beslagen van overheidsinstanties op zijn vroegst in 2019 wordt verwacht.
De opmerking van de Afdeling, inhoudende dat daarom vooralsnog aanvullende informatie over beslagen nodig zal zijn, is overgenomen. Daartoe zijn artikel 2, derde lid, onderdeel b, en de bijbehorende toelichting in die zin aangepast dat bij de indiening van een verzoek tot afkondiging van een breed moratorium een overzicht moet worden gevoegd van de in dit beslagregister ingeschreven ‘of anderszins bekende’ beslagen.

Van de gelegenheid is tevens gebruik gemaakt om nog enkele technische en redactionele aanpassingen door te voeren en de beoogde datum van inwerkingtreding op de eerste dag van de maand na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin het besluit is geplaatst te bepalen. Daarmee wordt recht gedaan aan het verzoek van de VNG, Divosa en de Branchevereniging voor schuldhulpverlening en sociaal bankieren om zo spoedig mogelijk tot invoering van het besluit te komen.

Ik moge U hierbij, in overeenstemming met de Minister van Veiligheid en Justitie, het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid


(1) Kamerstukken II 2010/11, 32 291, nr. 49.
(2) In het bijzonder kan worden gewezen op de opschortings- en ontbindingsmogelijkheden in de artikelen 262 en 265 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Daarnaast kan worden gewezen op enkele bijzondere bepalingen, zoals die inzake huur (artikel 724 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek) en verzekering (artikel 934 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek). Daarbij is tevens van belang de verhouding met Verordening (EU) nr. 655/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 tot vaststelling van een procedure betreffende het Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen om de grensoverschrijdende inning van schuldvorderingen in burgerlijke en handelszaken te vergemakkelijken (PB 2014, L 189, blz. 59).
(3) Zie in het bijzonder de artikelen 306 e.v. van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek.
(4) Volgens de wettekst zelf heeft de afkoelingsperiode betrekking op verhaal en opeising van goederen. De toelichting op de wettekst spreekt echter in ruimere zin over opschorting van [het leggen van] beslag, executoriale verkoop en verrekening (Kamerstukken II 2010/11, 32 291, nr. 49, blz. 2). Niet gespecificeerd is voor welke vormen van beslag opschorting een passend middel is gedurende de afkoelingsperiode.
(5) Het beschermingsbewind is mede gericht op stabilisering van de situatie van de schuldenaar (Kamerstukken II 2011/12, 33 054, nr. 3, paragraaf 3, onder a).


Gehele tekst ontwerpregeling met toelichting (pdf, 388 kB)