Voorstel van wet met memorie van toelichting tot aanpassing van de Advocatenwet aan richtlijn 98/5/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 februari 1998 ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan die waar de beroepskwalificatie is verworven (Implementatie vestigingsrichtlijn advocaten).
- Kenmerk
- W03.00.0229/I
- Datum advies
- 1 september 2000
- Vindplaats
- Kamerstukken II 2000/01, 27 587, A
- Justitie en Veiligheid
- Wet
Volledige tekst
Voorstel van wet met memorie van toelichting tot aanpassing van de Advocatenwet aan richtlijn 98/5/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 februari 1998 ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan die waar de beroepskwalificatie is verworven (Implementatie vestigingsrichtlijn advocaten).
Bij Kabinetsmissive van 14 juni 2000, no.00.003660, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Justitie, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet met memorie van toelichting tot aanpassing van de Advocatenwet aan richtlijn 98/5/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 februari 1998 ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan die waar de beroepskwalificatie is verworven (Implementatie vestigingsrichtlijn advocaten).
Het wetsvoorstel betreft de implementatie van de richtlijn 98/5/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 februari 1998 ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan die waar de beroepskwalificatie is verworven (hierna: de richtlijn). Op grond van deze richtlijn worden bepalingen voorgesteld ingevolge welke de advocaat uit een andere lidstaat zich in Nederland als advocaat bij de rechtbank van het arrondissement waarin zijn kantoor is gevestigd kan laten inschrijven dan wel zich bij de raad van toezicht in het arrondissement waarin zijn kantoor is gevestigd kan laten inschrijven onder zijn oorspronkelijke beroepstitel. De Raad van State onderschrijft de strekking van het wetsvoorstel, maar maakt daarbij een aantal opmerkingen. Hij is van mening dat in verband daarmee aanpassing van het wetsvoorstel wenselijk is.
1. Artikel 7 van de richtlijn, betreffende tuchtprocedures, bepaalt in het vierde lid dat de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst besluit over het gevolg dat overeenkomstig de eigen regels van materieel en formeel recht moet worden gegeven aan de door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst jegens de onder zijn oorspronkelijke beroepstitel werkzame advocaat genomen beslissing. In de toelichting wordt niet op deze bepaling ingegaan, maar in de transponeringstabel wordt vermeld dat dit vierde lid geen implementatie behoeft.
De Raad deelt dit standpunt niet, omdat naar Nederlands (tucht)recht niet vaststaat dat en onder welke omstandigheden een dergelijke beslissing enigerlei rechtsgevolg in Nederland heeft dan wel voor de Nederlandse bevoegde autoriteit een verplichting schept enigerlei rechtsgevolg daaraan te verbinden.
Het college meent dat indien de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst aan de beslissing maatregelen verbindt die in Nederland effect moeten of kunnen hebben, daartoe een wettelijke voorziening dient te worden getroffen
De Raad beveelt aan alsnog te voorzien in implementatie van het vierde lid van artikel 7.
2. In de toelichting bij artikel 46fa wordt aangegeven dat voor de toepasselijkheid van het Nederlandse tuchtrecht niet van belang is waar de schending van de tuchtnorm plaatsvindt en dat wanneer deze schending tevens een overtreding van de tuchtregels in de lidstaat van ontvangst oplevert, ook in die lidstaat een procedure kan worden gestart. De Raad acht deze constatering op zichzelf juist, maar wijst erop dat de richtlijn geen regeling bevat over gelijktijdige procedures in de lidstaat van herkomst en in de lidsta(a)t(en) van ontvangst terzake van dezelfde gedraging van de advocaat. De samenwerkingsplicht welke voor de bevoegde autoriteiten van de desbetreffende lidstaten voortvloeit uit het derde lid van artikel 7 laat onverlet dat zowel de autoriteit in het land van ontvangst als de autoriteit in het land van herkomst verplicht (kunnen) zijn tot beslissing over een bij elk van deze ingediende klacht over een schending van een tuchtnorm of gedragsregel. Het college acht dit een weinig bevredigende situatie en acht het gewenst dat of het gelijktijdig dan wel achtereenvolgens voeren van procedures met betrekking tot hetzelfde feit wordt voorkomen. De Raad beveelt aan hiervoor een voorziening op te nemen of ten minste in de toelichting hieraan een beschouwing te wijden.
3. Artikel 9 van de richtlijn bepaalt dat tegen besluiten tot weigering of doorhaling van de in artikel 3 van de richtlijn bedoelde inschrijving en tegen besluiten waarbij tuchtrechtelijke sancties worden opgelegd, volgens het nationale recht beroep bij de rechter kan worden ingesteld alsmede dat voornoemde besluiten met redenen worden omkleed. Volgens de transponeringstabel geven de bezwaar- en beroepsprocedure van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) respectievelijk artikel 3:46 Awb uitvoering aan artikel 9 van de richtlijn. Niet zonder meer is duidelijk waarom niet (tevens) wordt verwezen naar de Advocatenwet.
Op besluiten waarbij sancties worden opgelegd door onafhankelijke organen met rechtspraak belast en de verplichting tot motivering van besluiten waarbij tuchtrechtelijke sancties worden opgelegd is de Awb niet van toepassing omdat ingevolge artikel 1:1, tweede lid, onder c, Awb de raden van discipline en het hof van discipline niet als bestuursorgaan worden aangemerkt. De verplichting tot motivering van dergelijke besluiten en de mogelijkheid om tegen deze besluiten beroep bij de rechter in te stellen, is in de Advocatenwet geregeld. Het college adviseert daarom in de transponeringstabel tevens te verwijzen naar de toepasselijke bepalingen in de Advocatenwet die betrekking hebben op tuchtrechtelijke sancties.
4a. Overeenkomstig artikel 10, eerste lid, van de richtlijn bepaalt artikel 2a dat een advocaat uit een andere lidstaat bevoegd is inschrijving als advocaat te verzoeken indien hij een document overlegt waaruit blijkt dat hij gedurende ten minste drie jaar daadwerkelijk en regelmatig in het Nederlandse recht, met inbegrip van het gemeenschapsrecht als advocaat werkzaam is geweest. Met het oog op de afgifte van een dergelijk document door de raad van toezicht en de door deze te verrichten verificaties, geeft de toelichting geen inzicht welke betekenis moet worden toegekend aan de toevoeging "met inbegrip van het gemeenschapsrecht", mede in verband met de beoordeling van de in het derde lid van artikel 2a bedoelde inlichtingen of bescheiden betreffende het aantal en de aard van de door de aanvrager behandelde dossiers. Niet duidelijk is in hoeverre het werkzaam geweest zijn in het gemeenschapsrecht buiten Nederland in de desbetreffende periode kan worden gekwalificeerd voor de vereiste regelmaat en daadwerkelijkheid. Evenmin is duidelijk in hoeverre de verwijzing naar het gemeenschapsrecht tot gevolg heeft dat van de betrokkene geëist wordt dat hij praktische ervaring heeft met gemeenschapsrecht anders dan hetgeen in Nederland geldt door implementatie of rechtstreekse toepasselijkheid. Het college acht aanvulling van de toelichting gewenst.
b. Artikel 2b regelt dat een advocaat uit een andere lidstaat die zich in Nederland wil laten inschrijven maar niet kan aantonen ten minste drie jaar daadwerkelijk en regelmatig in het Nederlandse recht, met inbegrip van het gemeenschapsrecht werkzaam te zijn geweest, onder voorwaarden toch kan worden ingeschreven ingevolge het voorgestelde artikel 2a. De toelichting vermeldt dat aan het vereiste van artikel 10, derde lid, onder b, van de richtlijn dat een onderhoud plaatsvindt met de bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst, is voldaan omdat in artikel 4:7 Awb een hoorplicht is geregeld. Eveneens wordt aangegeven dat het onderhoud op grond van artikel 4:7 Awb alleen plaatsvindt ingeval het voornemen bestaat het document betreffende de ervaringseisen te weigeren, maar volgens de toelichting is een hoorrecht alleen in die situatie zinvol en is een aparte regeling van dat recht in de Advocatenwet niet nodig. De Raad merkt op dat uit de tekst van de richtlijn volgt dat de beoordeling van de werkzaamheid en de bekwaamheid van de advocaat in het kader van een onderhoud plaatsvindt dat tot doel heeft verificatie van de daadwerkelijke en regelmatige aard van de uitgeoefende werkzaamheden. Dit betekent dat in alle gevallen een onderhoud is vereist en niet alleen ingeval het voornemen bestaat een afwijzende beslissing te geven. Daarnaast wordt het hoorrecht in artikel 4:7 Awb ook in die zin beperkt dat de gegevens waarop de afwijzing steunt moeten afwijken van gegevens die de aanvrager terzake zelf heeft verstrekt (eerste lid, onder b).
Het college is van oordeel dat de verplichting voor de raad van toezicht tot een onderhoud met de advocaat ter beoordeling van zijn bekwaamheid dient te worden neergelegd in de Advocatenwet. De Raad adviseert het voorgestelde artikel 2b in die zin aan te vullen.
5. In artikel 16i wordt bepaald dat de raad van toezicht de inschrijving van de advocaat tijdelijk of blijvend doorhaalt, indien de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst de bevoegdheid tot de uitoefening van het beroep van advocaat tijdelijk of blijvend heeft ingetrokken.
Volgens de toelichting bij dit artikel staat tegen de doorhaling door de raad van toezicht van de inschrijving van een advocaat die ingevolge artikel 60b, vijfde lid, van de Advocatenwet, van rechtswege niet meer bevoegd is om in Nederland het beroep van advocaat onder zijn oorspronkelijke beroepstitel uit te oefenen als gevolg van intrekking van zijn bevoegdheid tot uitoefening van het beroep in de lidstaat van herkomst, bezwaar en beroep overeenkomstig de Awb open en is artikel 4:8 Awb van toepassing. Niet zonder nadere argumentatie omtrent de wijze waarop daarmee een publieke taak wordt uitgeoefend staat naar de mening van de Raad vast dat de doorhaling niet als een feitelijke handeling maar als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb moet worden aangemerkt. De toelichting behoeft in zoverre aanvulling.
6. Ingevolge het voorgestelde artikel 16g hebben de bepalingen van de Advocatenwet en andere wettelijke voorschriften betrekking op de in Nederland ingeschreven advocaat die onder zijn oorspronkelijke beroepstitel werkzaam is, voorzover die voorschriften of de navolgende bepalingen van paragraaf 2b dit bepalen. In artikel 16l wordt onder andere artikel 16 van de Advocatenwet van toepassing verklaard, waarin in het tweede lid is bepaald dat de advocaat die wegens lichaams- of zielsgebreken niet in staat is tot een behoorlijke uitoefening van zijn praktijk kan worden geschorst in die uitoefening. In het voorgestelde artikel 60b worden voorts de bepalingen over het tuchtrecht van overeenkomstige toepassing verklaard.
Omdat de bestaande mogelijkheden die het tuchtrecht en artikel 16, tweede lid, bieden niet voldoende worden geacht om adequaat te kunnen handelen als een advocaat zijn praktijk niet goed uitoefent, is een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend waarin aparte regels worden gegeven voor een procedure inzake de onbehoorlijke praktijkuitoefening.(zie noot 1) Ingevolge het onderhavige wetsvoorstel worden deze bepalingen echter niet van overeenkomstige toepassing op de in Nederland ingeschreven advocaat, die werkzaam is onder zijn oorspronkelijke beroepstitel, terwijl in de toelichting in het geheel niet op dit onderwerp wordt ingegaan. De Raad meent dat het in de rede ligt dat ook de bepalingen over de onbehoorlijke praktijkuitoefening voorzover mogelijk van (overeenkomstige) toepassing zijn op deze advocaten. Het verdient in ieder geval aanbeveling hier in de toelichting op in te gaan.
7. Ingevolge artikel 16 van de richtlijn dient deze uiterlijk 14 maart 2000 te zijn geïmplementeerd. De termijn voor implementatie is derhalve overschreden.
Geadviseerd wordt in de toelichting op de gevolgen van deze termijnoverschrijding in te gaan.
8. Voor redactionele kanttekeningen verwijst het college naar de bij het advies behorende bijlage.
De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De Vice-President van de Raad van State
Bijlage bij het advies van de Raad van State van 1 september 2000, no.W03.00.0229/I, met redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft.
- De bepaling van artikel 16i (artikel I, onder E), daar het gaat om een handeling van de raad van toezicht in verband met het in dat artikel geregelde van rechtswege vervallen van de bevoegdheid als advocaat werkzaam te zijn en paragraaf 2b handelt over de bevoegdheden en verplichtingen van de onder zijn oorspronkelijke beroepstitel in Nederland werkzame advocaat, vanuit een oogpunt van wetssystematiek opnemen in of bij artikel 60b.
- Aangezien met de richtlijn, gelet op punt 12 van de considerans en de tweede zin van artikel 7, tweede lid, van de richtlijn, is beoogd te regelen dat de verplichting tot het in kennis stellen van en het verstrekken van inlichtingen over tuchtprocedures over en weer geldt, dus zowel voor de lidstaat van ontvangst als voor de lidstaat van herkomst, in artikel I, onder H, in artikel 46fa ook het verstrekken van alle dienstige inlichtingen noemen.
- Daar in wetsvoorstel 26 940 reeds een artikel 60b is opgenomen, de lettering van het hier voorgestelde artikel 60b met de bepalingen van dat wetsvoorstel afstemmen.
- In artikel I, onder I, de verwijzing in artikel 60b, derde lid, naar artikel 59, tweede lid, schrappen, aangezien in artikel 60b, derde lid, artikel 48, derde lid, van overeenkomstige toepassing wordt verklaard op de het tweede lid van artikel 60b genoemde maatregelen, waardoor op die maatregelen tevens artikel 59, tweede lid, van toepassing is.
- In artikel III, onder B, in artikel 17, tweede lid, onder c, in de verwijzing naar artikel 60b, tweede lid, evenals in de huidige verwijzing naar artikel 48, tweede lid, onder a tot en met c, het laatste onderdeel (d) uitzonderen omdat de inhoud hiervan reeds in het eerste lid van artikel 17 tot uitdrukking komt.
- In de transponeringstabel met betrekking tot artikel 5 omwille van de duidelijkheid per lid het resultaat met betrekking tot de implementatie vermelden.
- In de transponeringstabel met betrekking tot artikel 10, eerste lid, ook artikel 2a, derde lid vermelden.
- In de toelichting met betrekking tot de buitenlandse advocaat die is ingeschreven overeenkomstig het voorgestelde artikel 2a, niet spreken over de inschrijving als "Nederlands advocaat", maar verwijzen naar de inschrijving in Nederland.
Nader rapport (reactie op het advies) van 15 januari 2001
1. De Raad beveelt aan te voorzien in de implementatie van artikel 7, vierde lid, van de richtlijn. In dit artikel is bepaald dat de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst besluit over het gevolg dat overeenkomstig de eigen regels van materieel en formeel recht moet worden gegeven aan de door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst jegens de onder zijn oorspronkelijke beroepstitel werkzame advocaat gegeven beslissing. De Raad geeft aan dat implementatie van deze bepaling nodig is, omdat naar Nederlands recht niet vaststaat dat en onder welke omstandigheden een dergelijke beslissing enigerlei rechtsgevolg in Nederland heeft dan wel voor de Nederlandse bevoegde autoriteit een verplichting schept enigerlei rechtsgevolg daaraan te verbinden.
In een nieuw artikel 9aa wordt in een regeling op dit punt voorzien. Dit artikel geeft een regeling betreffende de zogenaamde Nederlandse advocaat die zich op grond van de richtlijn in een andere lidstaat heeft ingeschreven als advocaat die onder zijn oorspronkelijke beroepstitel in die lidstaat de advocatuur uitoefent. Indien de uitoefening van zijn beroep in die lidstaat tijdelijk of blijvend wordt ontzegd, is de advocaat van rechtswege niet meer bevoegd om in Nederland zijn beroep tijdelijk onderscheidenlijk blijvend uit te oefenen. De raad van toezicht beslist tot tijdelijke of blijvende schrapping van de advocaat van het tableau.
2. De Raad acht het ongewenst dat op hetzelfde moment een tuchtprocedure in de lidstaat van herkomst als in de lidstaat van ontvangst jegens een advocaat kan worden gestart. Daarbij wijst de Raad erop dat het voor kan komen dat zowel de autoriteit in de lidstaat van herkomst als die in de lidstaat van ontvangst verplicht kunnen zijn tot het nemen van een beslissing over een bij elk van deze ingediende klacht over een schending van een tuchtnorm of gedragsregel. Het is niet nodig een voorziening te treffen die een gelijktijdige tuchtprocedure voorkomt. Op grond van artikel 7, tweede lid, van de richtlijn zijn de bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst en die van de lidstaat van herkomst verplicht elkaar te informeren over een tuchtprocedure jegens een advocaat uit het land van de ander. Ook worden de bevoegde autoriteiten in de procedure betrokken. Het is met het oog op het ne bis in idem beginsel niet aannemelijk dat een lidstaat een tuchtprocedure start in de wetenschap dat de betrokken advocaat voor hetzelfde feit al betrokken is bij een tuchtprocedure in een andere lidstaat. Indien toch twee tuchtrechtelijk procedures zijn aangevangen, is het aannemelijk dat een van beide procedures wordt geschorst totdat in de andere zaak uitspraak is gedaan. De toelichting is op dit punt aangepast.
3. Het advies van de Raad om in de transponeringstabel tevens te verwijzen naar de toepasselijke bepalingen in de Advocatenwet die betrekking hebben op tuchtrechtelijke sancties is overgenomen.
4a. Overeenkomstig artikel 10, eerste lid, van de richtlijn bepaalt artikel 2a dat een advocaat uit een andere lidstaat bevoegd is inschrijving als advocaat te verzoeken, indien hij een document overlegt waaruit blijkt dat hij gedurende ten minste drie jaar daadwerkelijk en regelmatig in het Nederlandse recht, met inbegrip van het gemeenschapsrecht als advocaat werkzaam is geweest. De Raad adviseert in de toelichting nader uit te werken wat onder «met inbegrip van het gemeenschapsrecht wordt verstaan.» De richtlijn gaat niet in op de mate waarin dit gemeenschapsrecht moet zijn toegepast, noch op de aard van dit recht. Gelet op de strekking van de richtlijn gaat het bij het gemeenschapsrecht om toepassing van EU-regelgeving. Daarbij gaat het niet alleen om geïmplementeerde regelgeving, maar ook om de toepassing van andersoortige EU-regelgeving. Daarbij staat voorop dat een buitenlandse advocaat die uitsluitend een praktijk voert gericht op de toepassing van gemeenschapsrecht onvoldoende bekwaam is om zich als Nederlands advocaat in te schrijven. De betrokken advocaat past in beginsel het Nederlands recht toe. Daarnaast kan het gemeenschapsrecht tot de praktijkuitoefening behoren. Het gaat erom, aldus overweging 14 van de richtlijn, dat na drie jaar daadwerkelijke en regelmatige beroepsuitoefening in Nederland in het Nederlandse recht, met inbegrip van het gemeenschapsrecht, redelijkerwijs valt aan te nemen dat de EU-advocaat de noodzakelijke bekwaamheid heeft verworven om zich volledig in de Nederlandse advocatuur te kunnen integreren. Het gemeenschapsrecht moet dus ook in Nederland of vanuit een Nederlandse praktijk zijn toegepast. De toelichting is op dit punt aangevuld.
4b. Een advocaat uit een andere lidstaat die zich in Nederland wil laten inschrijven maar niet kan aantonen ten minste drie jaar daadwerkelijk en regelmatig in het Nederlandse recht, met inbegrip van het gemeenschapsrecht werkzaam te zijn geweest, kan onder voorwaarde toch worden ingeschreven. Op grond van artikel 10, derde lid, onder b, van de richtlijn, moet de beoordeling van de werkzaamheid en de bekwaamheid van de advocaat in het kader van een onderhoud plaatsvinden. De raad merkt op dat de hoorplicht die voortvloeit uit artikel 4:7 van de Awb op onvoldoende wijze uitvoering geeft aan voornoemd artikel. De Raad adviseert om de verplichting voor de raad van toezicht tot een onderhoud in artikel 2b te regelen. Het tweede lid van laatstgenoemd artikel voorziet daar thans in.
5. De Raad geeft aan dat zonder nadere motivering de doorhaling van de inschrijving van de advocaat als gevolg van het feit dat intrekking van de bevoegdheid tot uitoefening van het beroep van advocaat in de lidstaat van herkomst van rechtswege met zich brengt dat de advocaat niet meer bevoegd is om in Nederland het beroep advocaat uit te oefenen niet zonder meer kan worden aangeduid als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Deze passage in de toelichting is vervallen. Bij nader inzien is de doorhaling uitsluitend een administratieve handeling. Het is immers niet de doorhaling van de inschrijving die leidt tot het niet meer mogen uitoefenen van de advocatuur. De bepaling dat de uitspraak in het buitenland op dit punt van rechtswege doorwerkt in Nederland heeft al tot gevolg dat de advocaat in Nederland niet meer de advocatuur mag uitoefenen.
6. De Raad merkt op dat op 2 december 1999 het voorstel van wet, houdende opneming in de Advocatenwet van enkele bepalingen over het onderzoek naar de toestand van de praktijk van een advocaat en wijziging van een aantal artikelen in deze wet (kamerstukken II 1999/2000, nr. 26 940) is ingediend, waarin de mogelijkheden om jegens een advocaat die onbehoorlijk zijn praktijk uitoefent te kunnen optreden worden verruimd. Zoals de Raad terecht opmerkt ligt het in de rede om deze mogelijkheden ook van toepassing te verklaring op de advocaat die in Nederland werkzaam is onder zijn oorspronkelijke beroepstitel. Dit is verwerkt in een nieuw artikel V.
7. De Raad adviseert om in de toelichting in te gaan op de gevolgen van overschrijding van de termijn van implementatie. In het algemeen deel van de toelichting is hieraan een passage gewijd.
8. De redactionele kanttekeningen zijn verwerkt.
9. Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om de wijziging van artikel 1
zodanig aan te passen dat de inschrijving van de advocaat die tot de balie wil
toetreden onvoorwaardelijk en niet langer voorwaardelijk is. De reden is dat
ingeval van een voorwaardelijke inschrijving het strikt genomen mogelijk is dat
een advocaat die inschrijving handhaaft nadat zijn aanvraag om inschrijving is
afgewezen. De richtlijn laat die situatie niet toe.
10. Het tweede lid van artikel 2a is tekstueel verbeterd.
11. Het eerste lid van artikel 2b is redactioneel verbeterd.
12. De tekst van artikel 16j is verduidelijkt. Door de verwijzing naar artikel 16d, eerste lid komt beter tot uitdrukking dat de EU-advocaat die de cassatieadvocatuur wil uitoefenen niet alleen bij de rechtbank te ’s-Gravenhage moet zijn ingeschreven, maar ook moet samenwerken met een advocaat die is ingeschreven bij die rechtbank.
13. De tekst van artikel 16k, eerste lid, is verduidelijkt. Aangegeven is dat de EU-advocaat die zich in Nederland heeft laten inschrijven niet alleen aan dezelfde beroeps- en gedragsregels, maar ook aan dezelfde voorwaarden als de zogenaamde Nederlandse advocaat is gebonden. Daarmee stemt de tekst beter overeen met artikel 16f van de Advocatenwet.
14. Artikel 60a heeft een technische wijziging ondergaan.
Ik moge u hierbij verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Minister van Justitie
(1) Kamerstukken II 1999-2000, 26 940, nrs.1-3.
Het wetsvoorstel betreft de implementatie van de richtlijn 98/5/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 februari 1998 ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan die waar de beroepskwalificatie is verworven (hierna: de richtlijn). Op grond van deze richtlijn worden bepalingen voorgesteld ingevolge welke de advocaat uit een andere lidstaat zich in Nederland als advocaat bij de rechtbank van het arrondissement waarin zijn kantoor is gevestigd kan laten inschrijven dan wel zich bij de raad van toezicht in het arrondissement waarin zijn kantoor is gevestigd kan laten inschrijven onder zijn oorspronkelijke beroepstitel. De Raad van State onderschrijft de strekking van het wetsvoorstel, maar maakt daarbij een aantal opmerkingen. Hij is van mening dat in verband daarmee aanpassing van het wetsvoorstel wenselijk is.
1. Artikel 7 van de richtlijn, betreffende tuchtprocedures, bepaalt in het vierde lid dat de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst besluit over het gevolg dat overeenkomstig de eigen regels van materieel en formeel recht moet worden gegeven aan de door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst jegens de onder zijn oorspronkelijke beroepstitel werkzame advocaat genomen beslissing. In de toelichting wordt niet op deze bepaling ingegaan, maar in de transponeringstabel wordt vermeld dat dit vierde lid geen implementatie behoeft.
De Raad deelt dit standpunt niet, omdat naar Nederlands (tucht)recht niet vaststaat dat en onder welke omstandigheden een dergelijke beslissing enigerlei rechtsgevolg in Nederland heeft dan wel voor de Nederlandse bevoegde autoriteit een verplichting schept enigerlei rechtsgevolg daaraan te verbinden.
Het college meent dat indien de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst aan de beslissing maatregelen verbindt die in Nederland effect moeten of kunnen hebben, daartoe een wettelijke voorziening dient te worden getroffen
De Raad beveelt aan alsnog te voorzien in implementatie van het vierde lid van artikel 7.
2. In de toelichting bij artikel 46fa wordt aangegeven dat voor de toepasselijkheid van het Nederlandse tuchtrecht niet van belang is waar de schending van de tuchtnorm plaatsvindt en dat wanneer deze schending tevens een overtreding van de tuchtregels in de lidstaat van ontvangst oplevert, ook in die lidstaat een procedure kan worden gestart. De Raad acht deze constatering op zichzelf juist, maar wijst erop dat de richtlijn geen regeling bevat over gelijktijdige procedures in de lidstaat van herkomst en in de lidsta(a)t(en) van ontvangst terzake van dezelfde gedraging van de advocaat. De samenwerkingsplicht welke voor de bevoegde autoriteiten van de desbetreffende lidstaten voortvloeit uit het derde lid van artikel 7 laat onverlet dat zowel de autoriteit in het land van ontvangst als de autoriteit in het land van herkomst verplicht (kunnen) zijn tot beslissing over een bij elk van deze ingediende klacht over een schending van een tuchtnorm of gedragsregel. Het college acht dit een weinig bevredigende situatie en acht het gewenst dat of het gelijktijdig dan wel achtereenvolgens voeren van procedures met betrekking tot hetzelfde feit wordt voorkomen. De Raad beveelt aan hiervoor een voorziening op te nemen of ten minste in de toelichting hieraan een beschouwing te wijden.
3. Artikel 9 van de richtlijn bepaalt dat tegen besluiten tot weigering of doorhaling van de in artikel 3 van de richtlijn bedoelde inschrijving en tegen besluiten waarbij tuchtrechtelijke sancties worden opgelegd, volgens het nationale recht beroep bij de rechter kan worden ingesteld alsmede dat voornoemde besluiten met redenen worden omkleed. Volgens de transponeringstabel geven de bezwaar- en beroepsprocedure van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) respectievelijk artikel 3:46 Awb uitvoering aan artikel 9 van de richtlijn. Niet zonder meer is duidelijk waarom niet (tevens) wordt verwezen naar de Advocatenwet.
Op besluiten waarbij sancties worden opgelegd door onafhankelijke organen met rechtspraak belast en de verplichting tot motivering van besluiten waarbij tuchtrechtelijke sancties worden opgelegd is de Awb niet van toepassing omdat ingevolge artikel 1:1, tweede lid, onder c, Awb de raden van discipline en het hof van discipline niet als bestuursorgaan worden aangemerkt. De verplichting tot motivering van dergelijke besluiten en de mogelijkheid om tegen deze besluiten beroep bij de rechter in te stellen, is in de Advocatenwet geregeld. Het college adviseert daarom in de transponeringstabel tevens te verwijzen naar de toepasselijke bepalingen in de Advocatenwet die betrekking hebben op tuchtrechtelijke sancties.
4a. Overeenkomstig artikel 10, eerste lid, van de richtlijn bepaalt artikel 2a dat een advocaat uit een andere lidstaat bevoegd is inschrijving als advocaat te verzoeken indien hij een document overlegt waaruit blijkt dat hij gedurende ten minste drie jaar daadwerkelijk en regelmatig in het Nederlandse recht, met inbegrip van het gemeenschapsrecht als advocaat werkzaam is geweest. Met het oog op de afgifte van een dergelijk document door de raad van toezicht en de door deze te verrichten verificaties, geeft de toelichting geen inzicht welke betekenis moet worden toegekend aan de toevoeging "met inbegrip van het gemeenschapsrecht", mede in verband met de beoordeling van de in het derde lid van artikel 2a bedoelde inlichtingen of bescheiden betreffende het aantal en de aard van de door de aanvrager behandelde dossiers. Niet duidelijk is in hoeverre het werkzaam geweest zijn in het gemeenschapsrecht buiten Nederland in de desbetreffende periode kan worden gekwalificeerd voor de vereiste regelmaat en daadwerkelijkheid. Evenmin is duidelijk in hoeverre de verwijzing naar het gemeenschapsrecht tot gevolg heeft dat van de betrokkene geëist wordt dat hij praktische ervaring heeft met gemeenschapsrecht anders dan hetgeen in Nederland geldt door implementatie of rechtstreekse toepasselijkheid. Het college acht aanvulling van de toelichting gewenst.
b. Artikel 2b regelt dat een advocaat uit een andere lidstaat die zich in Nederland wil laten inschrijven maar niet kan aantonen ten minste drie jaar daadwerkelijk en regelmatig in het Nederlandse recht, met inbegrip van het gemeenschapsrecht werkzaam te zijn geweest, onder voorwaarden toch kan worden ingeschreven ingevolge het voorgestelde artikel 2a. De toelichting vermeldt dat aan het vereiste van artikel 10, derde lid, onder b, van de richtlijn dat een onderhoud plaatsvindt met de bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst, is voldaan omdat in artikel 4:7 Awb een hoorplicht is geregeld. Eveneens wordt aangegeven dat het onderhoud op grond van artikel 4:7 Awb alleen plaatsvindt ingeval het voornemen bestaat het document betreffende de ervaringseisen te weigeren, maar volgens de toelichting is een hoorrecht alleen in die situatie zinvol en is een aparte regeling van dat recht in de Advocatenwet niet nodig. De Raad merkt op dat uit de tekst van de richtlijn volgt dat de beoordeling van de werkzaamheid en de bekwaamheid van de advocaat in het kader van een onderhoud plaatsvindt dat tot doel heeft verificatie van de daadwerkelijke en regelmatige aard van de uitgeoefende werkzaamheden. Dit betekent dat in alle gevallen een onderhoud is vereist en niet alleen ingeval het voornemen bestaat een afwijzende beslissing te geven. Daarnaast wordt het hoorrecht in artikel 4:7 Awb ook in die zin beperkt dat de gegevens waarop de afwijzing steunt moeten afwijken van gegevens die de aanvrager terzake zelf heeft verstrekt (eerste lid, onder b).
Het college is van oordeel dat de verplichting voor de raad van toezicht tot een onderhoud met de advocaat ter beoordeling van zijn bekwaamheid dient te worden neergelegd in de Advocatenwet. De Raad adviseert het voorgestelde artikel 2b in die zin aan te vullen.
5. In artikel 16i wordt bepaald dat de raad van toezicht de inschrijving van de advocaat tijdelijk of blijvend doorhaalt, indien de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst de bevoegdheid tot de uitoefening van het beroep van advocaat tijdelijk of blijvend heeft ingetrokken.
Volgens de toelichting bij dit artikel staat tegen de doorhaling door de raad van toezicht van de inschrijving van een advocaat die ingevolge artikel 60b, vijfde lid, van de Advocatenwet, van rechtswege niet meer bevoegd is om in Nederland het beroep van advocaat onder zijn oorspronkelijke beroepstitel uit te oefenen als gevolg van intrekking van zijn bevoegdheid tot uitoefening van het beroep in de lidstaat van herkomst, bezwaar en beroep overeenkomstig de Awb open en is artikel 4:8 Awb van toepassing. Niet zonder nadere argumentatie omtrent de wijze waarop daarmee een publieke taak wordt uitgeoefend staat naar de mening van de Raad vast dat de doorhaling niet als een feitelijke handeling maar als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb moet worden aangemerkt. De toelichting behoeft in zoverre aanvulling.
6. Ingevolge het voorgestelde artikel 16g hebben de bepalingen van de Advocatenwet en andere wettelijke voorschriften betrekking op de in Nederland ingeschreven advocaat die onder zijn oorspronkelijke beroepstitel werkzaam is, voorzover die voorschriften of de navolgende bepalingen van paragraaf 2b dit bepalen. In artikel 16l wordt onder andere artikel 16 van de Advocatenwet van toepassing verklaard, waarin in het tweede lid is bepaald dat de advocaat die wegens lichaams- of zielsgebreken niet in staat is tot een behoorlijke uitoefening van zijn praktijk kan worden geschorst in die uitoefening. In het voorgestelde artikel 60b worden voorts de bepalingen over het tuchtrecht van overeenkomstige toepassing verklaard.
Omdat de bestaande mogelijkheden die het tuchtrecht en artikel 16, tweede lid, bieden niet voldoende worden geacht om adequaat te kunnen handelen als een advocaat zijn praktijk niet goed uitoefent, is een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend waarin aparte regels worden gegeven voor een procedure inzake de onbehoorlijke praktijkuitoefening.(zie noot 1) Ingevolge het onderhavige wetsvoorstel worden deze bepalingen echter niet van overeenkomstige toepassing op de in Nederland ingeschreven advocaat, die werkzaam is onder zijn oorspronkelijke beroepstitel, terwijl in de toelichting in het geheel niet op dit onderwerp wordt ingegaan. De Raad meent dat het in de rede ligt dat ook de bepalingen over de onbehoorlijke praktijkuitoefening voorzover mogelijk van (overeenkomstige) toepassing zijn op deze advocaten. Het verdient in ieder geval aanbeveling hier in de toelichting op in te gaan.
7. Ingevolge artikel 16 van de richtlijn dient deze uiterlijk 14 maart 2000 te zijn geïmplementeerd. De termijn voor implementatie is derhalve overschreden.
Geadviseerd wordt in de toelichting op de gevolgen van deze termijnoverschrijding in te gaan.
8. Voor redactionele kanttekeningen verwijst het college naar de bij het advies behorende bijlage.
De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De Vice-President van de Raad van State
Bijlage bij het advies van de Raad van State van 1 september 2000, no.W03.00.0229/I, met redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft.
- De bepaling van artikel 16i (artikel I, onder E), daar het gaat om een handeling van de raad van toezicht in verband met het in dat artikel geregelde van rechtswege vervallen van de bevoegdheid als advocaat werkzaam te zijn en paragraaf 2b handelt over de bevoegdheden en verplichtingen van de onder zijn oorspronkelijke beroepstitel in Nederland werkzame advocaat, vanuit een oogpunt van wetssystematiek opnemen in of bij artikel 60b.
- Aangezien met de richtlijn, gelet op punt 12 van de considerans en de tweede zin van artikel 7, tweede lid, van de richtlijn, is beoogd te regelen dat de verplichting tot het in kennis stellen van en het verstrekken van inlichtingen over tuchtprocedures over en weer geldt, dus zowel voor de lidstaat van ontvangst als voor de lidstaat van herkomst, in artikel I, onder H, in artikel 46fa ook het verstrekken van alle dienstige inlichtingen noemen.
- Daar in wetsvoorstel 26 940 reeds een artikel 60b is opgenomen, de lettering van het hier voorgestelde artikel 60b met de bepalingen van dat wetsvoorstel afstemmen.
- In artikel I, onder I, de verwijzing in artikel 60b, derde lid, naar artikel 59, tweede lid, schrappen, aangezien in artikel 60b, derde lid, artikel 48, derde lid, van overeenkomstige toepassing wordt verklaard op de het tweede lid van artikel 60b genoemde maatregelen, waardoor op die maatregelen tevens artikel 59, tweede lid, van toepassing is.
- In artikel III, onder B, in artikel 17, tweede lid, onder c, in de verwijzing naar artikel 60b, tweede lid, evenals in de huidige verwijzing naar artikel 48, tweede lid, onder a tot en met c, het laatste onderdeel (d) uitzonderen omdat de inhoud hiervan reeds in het eerste lid van artikel 17 tot uitdrukking komt.
- In de transponeringstabel met betrekking tot artikel 5 omwille van de duidelijkheid per lid het resultaat met betrekking tot de implementatie vermelden.
- In de transponeringstabel met betrekking tot artikel 10, eerste lid, ook artikel 2a, derde lid vermelden.
- In de toelichting met betrekking tot de buitenlandse advocaat die is ingeschreven overeenkomstig het voorgestelde artikel 2a, niet spreken over de inschrijving als "Nederlands advocaat", maar verwijzen naar de inschrijving in Nederland.
Nader rapport (reactie op het advies) van 15 januari 2001
1. De Raad beveelt aan te voorzien in de implementatie van artikel 7, vierde lid, van de richtlijn. In dit artikel is bepaald dat de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst besluit over het gevolg dat overeenkomstig de eigen regels van materieel en formeel recht moet worden gegeven aan de door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst jegens de onder zijn oorspronkelijke beroepstitel werkzame advocaat gegeven beslissing. De Raad geeft aan dat implementatie van deze bepaling nodig is, omdat naar Nederlands recht niet vaststaat dat en onder welke omstandigheden een dergelijke beslissing enigerlei rechtsgevolg in Nederland heeft dan wel voor de Nederlandse bevoegde autoriteit een verplichting schept enigerlei rechtsgevolg daaraan te verbinden.
In een nieuw artikel 9aa wordt in een regeling op dit punt voorzien. Dit artikel geeft een regeling betreffende de zogenaamde Nederlandse advocaat die zich op grond van de richtlijn in een andere lidstaat heeft ingeschreven als advocaat die onder zijn oorspronkelijke beroepstitel in die lidstaat de advocatuur uitoefent. Indien de uitoefening van zijn beroep in die lidstaat tijdelijk of blijvend wordt ontzegd, is de advocaat van rechtswege niet meer bevoegd om in Nederland zijn beroep tijdelijk onderscheidenlijk blijvend uit te oefenen. De raad van toezicht beslist tot tijdelijke of blijvende schrapping van de advocaat van het tableau.
2. De Raad acht het ongewenst dat op hetzelfde moment een tuchtprocedure in de lidstaat van herkomst als in de lidstaat van ontvangst jegens een advocaat kan worden gestart. Daarbij wijst de Raad erop dat het voor kan komen dat zowel de autoriteit in de lidstaat van herkomst als die in de lidstaat van ontvangst verplicht kunnen zijn tot het nemen van een beslissing over een bij elk van deze ingediende klacht over een schending van een tuchtnorm of gedragsregel. Het is niet nodig een voorziening te treffen die een gelijktijdige tuchtprocedure voorkomt. Op grond van artikel 7, tweede lid, van de richtlijn zijn de bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst en die van de lidstaat van herkomst verplicht elkaar te informeren over een tuchtprocedure jegens een advocaat uit het land van de ander. Ook worden de bevoegde autoriteiten in de procedure betrokken. Het is met het oog op het ne bis in idem beginsel niet aannemelijk dat een lidstaat een tuchtprocedure start in de wetenschap dat de betrokken advocaat voor hetzelfde feit al betrokken is bij een tuchtprocedure in een andere lidstaat. Indien toch twee tuchtrechtelijk procedures zijn aangevangen, is het aannemelijk dat een van beide procedures wordt geschorst totdat in de andere zaak uitspraak is gedaan. De toelichting is op dit punt aangepast.
3. Het advies van de Raad om in de transponeringstabel tevens te verwijzen naar de toepasselijke bepalingen in de Advocatenwet die betrekking hebben op tuchtrechtelijke sancties is overgenomen.
4a. Overeenkomstig artikel 10, eerste lid, van de richtlijn bepaalt artikel 2a dat een advocaat uit een andere lidstaat bevoegd is inschrijving als advocaat te verzoeken, indien hij een document overlegt waaruit blijkt dat hij gedurende ten minste drie jaar daadwerkelijk en regelmatig in het Nederlandse recht, met inbegrip van het gemeenschapsrecht als advocaat werkzaam is geweest. De Raad adviseert in de toelichting nader uit te werken wat onder «met inbegrip van het gemeenschapsrecht wordt verstaan.» De richtlijn gaat niet in op de mate waarin dit gemeenschapsrecht moet zijn toegepast, noch op de aard van dit recht. Gelet op de strekking van de richtlijn gaat het bij het gemeenschapsrecht om toepassing van EU-regelgeving. Daarbij gaat het niet alleen om geïmplementeerde regelgeving, maar ook om de toepassing van andersoortige EU-regelgeving. Daarbij staat voorop dat een buitenlandse advocaat die uitsluitend een praktijk voert gericht op de toepassing van gemeenschapsrecht onvoldoende bekwaam is om zich als Nederlands advocaat in te schrijven. De betrokken advocaat past in beginsel het Nederlands recht toe. Daarnaast kan het gemeenschapsrecht tot de praktijkuitoefening behoren. Het gaat erom, aldus overweging 14 van de richtlijn, dat na drie jaar daadwerkelijke en regelmatige beroepsuitoefening in Nederland in het Nederlandse recht, met inbegrip van het gemeenschapsrecht, redelijkerwijs valt aan te nemen dat de EU-advocaat de noodzakelijke bekwaamheid heeft verworven om zich volledig in de Nederlandse advocatuur te kunnen integreren. Het gemeenschapsrecht moet dus ook in Nederland of vanuit een Nederlandse praktijk zijn toegepast. De toelichting is op dit punt aangevuld.
4b. Een advocaat uit een andere lidstaat die zich in Nederland wil laten inschrijven maar niet kan aantonen ten minste drie jaar daadwerkelijk en regelmatig in het Nederlandse recht, met inbegrip van het gemeenschapsrecht werkzaam te zijn geweest, kan onder voorwaarde toch worden ingeschreven. Op grond van artikel 10, derde lid, onder b, van de richtlijn, moet de beoordeling van de werkzaamheid en de bekwaamheid van de advocaat in het kader van een onderhoud plaatsvinden. De raad merkt op dat de hoorplicht die voortvloeit uit artikel 4:7 van de Awb op onvoldoende wijze uitvoering geeft aan voornoemd artikel. De Raad adviseert om de verplichting voor de raad van toezicht tot een onderhoud in artikel 2b te regelen. Het tweede lid van laatstgenoemd artikel voorziet daar thans in.
5. De Raad geeft aan dat zonder nadere motivering de doorhaling van de inschrijving van de advocaat als gevolg van het feit dat intrekking van de bevoegdheid tot uitoefening van het beroep van advocaat in de lidstaat van herkomst van rechtswege met zich brengt dat de advocaat niet meer bevoegd is om in Nederland het beroep advocaat uit te oefenen niet zonder meer kan worden aangeduid als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Deze passage in de toelichting is vervallen. Bij nader inzien is de doorhaling uitsluitend een administratieve handeling. Het is immers niet de doorhaling van de inschrijving die leidt tot het niet meer mogen uitoefenen van de advocatuur. De bepaling dat de uitspraak in het buitenland op dit punt van rechtswege doorwerkt in Nederland heeft al tot gevolg dat de advocaat in Nederland niet meer de advocatuur mag uitoefenen.
6. De Raad merkt op dat op 2 december 1999 het voorstel van wet, houdende opneming in de Advocatenwet van enkele bepalingen over het onderzoek naar de toestand van de praktijk van een advocaat en wijziging van een aantal artikelen in deze wet (kamerstukken II 1999/2000, nr. 26 940) is ingediend, waarin de mogelijkheden om jegens een advocaat die onbehoorlijk zijn praktijk uitoefent te kunnen optreden worden verruimd. Zoals de Raad terecht opmerkt ligt het in de rede om deze mogelijkheden ook van toepassing te verklaring op de advocaat die in Nederland werkzaam is onder zijn oorspronkelijke beroepstitel. Dit is verwerkt in een nieuw artikel V.
7. De Raad adviseert om in de toelichting in te gaan op de gevolgen van overschrijding van de termijn van implementatie. In het algemeen deel van de toelichting is hieraan een passage gewijd.
8. De redactionele kanttekeningen zijn verwerkt.
9. Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om de wijziging van artikel 1
zodanig aan te passen dat de inschrijving van de advocaat die tot de balie wil
toetreden onvoorwaardelijk en niet langer voorwaardelijk is. De reden is dat
ingeval van een voorwaardelijke inschrijving het strikt genomen mogelijk is dat
een advocaat die inschrijving handhaaft nadat zijn aanvraag om inschrijving is
afgewezen. De richtlijn laat die situatie niet toe.
10. Het tweede lid van artikel 2a is tekstueel verbeterd.
11. Het eerste lid van artikel 2b is redactioneel verbeterd.
12. De tekst van artikel 16j is verduidelijkt. Door de verwijzing naar artikel 16d, eerste lid komt beter tot uitdrukking dat de EU-advocaat die de cassatieadvocatuur wil uitoefenen niet alleen bij de rechtbank te ’s-Gravenhage moet zijn ingeschreven, maar ook moet samenwerken met een advocaat die is ingeschreven bij die rechtbank.
13. De tekst van artikel 16k, eerste lid, is verduidelijkt. Aangegeven is dat de EU-advocaat die zich in Nederland heeft laten inschrijven niet alleen aan dezelfde beroeps- en gedragsregels, maar ook aan dezelfde voorwaarden als de zogenaamde Nederlandse advocaat is gebonden. Daarmee stemt de tekst beter overeen met artikel 16f van de Advocatenwet.
14. Artikel 60a heeft een technische wijziging ondergaan.
Ik moge u hierbij verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Minister van Justitie
(1) Kamerstukken II 1999-2000, 26 940, nrs.1-3.