Uitspraak 201707575/1/A3

201707575/1/A3.
Datum uitspraak: 13 maart 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

The European Gaming and Betting Association (hierna: EGBA), gevestigd te Brussel,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 9 augustus 2017 in zaken nrs. 17/1849 en 17/2956 in het geding tussen:

EGBA

en

raad van bestuur van de Kansspelautoriteit.

Procesverloop

Op 1 april 2016 heeft de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit (hierna: KSA) de tenaamstelling van de eerder aan Stichting de Nationale Sporttotalisator verleende vergunning Sportprijsvragen en Lotto 2015/2016 gewijzigd. Op diezelfde datum heeft KSA de tenaamstelling van de eerder aan diezelfde stichting verleende vergunning Instantloterij 2015/2016 gewijzigd.

Bij twee afzonderlijke besluiten van 31 januari 2017 en 15 maart 2017 heeft KSA de door EGBA daartegen gemaakte bezwaren niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 9 augustus 2017 heeft de rechtbank de door EGBA daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft EGBA hoger beroep ingesteld.

KSA heeft schriftelijke uiteenzettingen gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 september 2018, waar EGBA, vertegenwoordigd door mr. M.I. Robichon, advocaat te Amsterdam, en KSA, vertegenwoordigd door [gemachtigde] zijn verschenen. Ook zijn verschenen Lotto B.V. en Staatsloterij B.V., beide vertegenwoordigd door [gemachtigden].

Overwegingen

1.    Het relevante juridische kader is opgenomen in een bijlage. Deze bijlage maakt deel uit van de uitspraak.

Voorgeschiedenis

2.    De Wet op de kansspelen (hierna: Wok) kent voor sportprijsvragen, de lotto, de instantloterij en de staatsloterij, zoals volgt uit de artikelen 16, eerste lid, 27b, eerste lid, 14b, eerste lid, en 9, eerste lid, een éénvergunningstelsel. Dat betekent dat voor die kansspelen slechts één vergunning aan één rechtspersoon wordt verstrekt.

2.1.    Stichting de Nationale Sporttotalisator was houdster van de vergunning Sportprijsvragen en Lotto 2015/2016. Deze vergunning is bij besluit van 25 november 2014 verleend. Zij was ook houdster van de vergunning Instantloterij 2015/2016, bij besluit van 25 november 2014 verleend. Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij was houdster van de beschikking Staatsloterij sinds 1992.

2.2.    Stichting de Nationale Sporttotalisator en Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij hadden de wens om een verdergaande samenwerking aan te gaan. In dat kader hebben zij op 2 juli 2015 een voorgenomen concentratie bij de Autoriteit Consument en Markt (ACM) gemeld. Omdat volgens de ACM voor de concentratie een vergunning is vereist, heeft zij onderzocht of deze concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zal belemmeren. De ACM kwam tot de conclusie dat dit niet het geval was en zij heeft bij besluit van 7 december 2015 vergunning verleend voor de concentratie (het concentratiebesluit).

2.3.    Uit een brief van 9 oktober 2015 van de staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer en uit het concentratiebesluit volgt dat Stichting de Nationale Sporttotalisator en Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij ieder hun rechtsvorm zullen omzetten van een stichting naar een besloten vennootschap. De aandelen van deze nieuwe besloten vennootschappen, te weten Lotto B.V. en Staatsloterij B.V., worden ingebracht in een nieuw op te richten holding.

2.4.    Verder volgt uit de brief van de staatssecretaris en het concentratiebesluit dat alle gewone aandelen in de holding door de Staat zullen worden gehouden. Aan deze aandelen komt stemrecht toe in de algemene vergadering. NOC*NSF en de Stichting Aanwending Loterijgelden zullen via een nog op te richten Stichting Administratiekantoor stemrechtloze aandelen houden in de holding en zodoende daarin geen zeggenschap hebben.

2.5.    De rechtbank Den Haag heeft bij afzonderlijke beschikkingen van 18 februari 2016 de rechterlijke machtigingen, als bedoeld in artikel 2:18, vierde lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) verleend voor de omzetting van de rechtsvorm van Stichting de Nationale Sporttotalisator en Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij in besloten vennootschappen.

2.6.    Vervolgens zijn de stichtingen na het passeren van de afzonderlijke akten van omzetting en statutenwijziging, op 30 maart 2016 omgezet in besloten vennootschappen. Bij akte van oprichting van 30 maart 2016 is de holding opgericht met de naam "Nederlandse Loterij B.V.".

2.7.    Naar aanleiding van deze wijzigingen in de rechtsvorm van de stichtingen, is KSA verzocht om deze wijzigingen door te voeren in de vergunning Sportprijsvragen en Lotto 2015/2016 en de vergunning Instantloterij 2015/2016 voor zover het Lotto B.V. betreft en door te voeren in de beschikking Staatsloterij voor zover het Staatsloterij B.V. betreft.

Besluitvorming

3.    Op 1 april 2016 heeft KSA de tenaamstelling van de vergunning Sportprijsvragen en Lotto 2015/2016 en de vergunning Instantloterij 2015/2016 gewijzigd in die zin dat Stichting de Nationale Sporttotalisator is vervangen door Lotto B.V. Verder zijn wijzigingen doorgevoerd die samenhangen met de wijziging van de rechtsvorm. Zo is in voorschrift A1 van de beide vergunningen neergelegd dat de Nederlandse Loterij B.V. enig aandeelhoudster van de vergunninghoudster is en dat zij instaat voor de nakoming van alle uit de vergunningen voortvloeiende verplichtingen. KSA heeft de tenaamstelling van de beschikking Staatsloterij ook op 1 april 2016 gewijzigd in die zin dat Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij is vervangen door Staatsloterij B.V. Ook in de beschikking Staatsloterij zijn wijzigingen doorgevoerd die samenhangen met de wijziging van de rechtsvorm. Zo is in artikel 4 van de beschikking Staatsloterij neergelegd dat Nederlandse Loterij B.V. enig aandeelhoudster is van de vergunninghoudster en dat zij instaat voor de nakoming van alle uit de vergunning voortvloeiende verplichtingen.

3.1.    EGBA kan zich niet vinden in de wijziging van de tenaamstelling van de vergunning Sportprijsvragen en Lotto 2015/2016 en de vergunning Instantloterij 2015/2016 en heeft bezwaar gemaakt. In de kern heeft zij betoogd dat de Wok niet in een wettelijke basis voorziet voor de overdracht van de vergunningen aan Lotto B.V. Daarom moest KSA nieuwe vergunningen verlenen. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat de onderhandse overdracht van de vergunningen in strijd is met het Unierecht, meer in het bijzonder vormt de onderhandse overdracht een ongerechtvaardigde beperking van het vrij verkeer van diensten.

3.2.    Bij twee afzonderlijke besluiten op bezwaar van 31 januari 2017 en 15 maart 2017 heeft KSA de bezwaren van EGBA niet-ontvankelijk verklaard. Reden daarvoor is dat EGBA, volgens KSA, geen belang heeft bij de wijziging van de tenaamstelling van de vergunning Sportprijsvragen en Lotto 2015/2016 en de vergunning Instantloterij 2015/2016. De aanbieders van online kansspelen kunnen, aldus KSA, een vergunning aanvragen onder de nieuwe Wet kansspelen op afstand. Verder heeft KSA in dit kader overwogen dat de wijziging van de tenaamstelling van de vergunningen het gevolg is van de wijziging van de rechtsvorm van de Stichting de Nationale Sporttotalisator en als gevolg daarvan van de naam. De rechtbank Den Haag heeft toestemming verleend voor de wijziging van de rechtsvorm van de stichting en de uitvoering van die beschikking kan hij niet naast zich neerleggen, aldus KSA. De wijziging van de rechtsvorm van de stichting ligt niet in deze procedure voor, zodat EGBA om die reden evenmin een belang heeft. Ook leent de procedure tegen de wijziging van de tenaamstelling van de vergunningen zich niet voor een beoordeling over het concentratiebesluit. De bezwaren zijn daarom niet-ontvankelijk, aldus KSA.

De aangevallen uitspraak

4.    De rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard. Zij heeft geoordeeld dat KSA de bezwaren van EGBA terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard, maar op een onjuiste grondslag. Volgens de rechtbank roept de wijziging van de tenaamstelling van de vergunningen geen rechtsgevolgen in het leven die niet ook al door de oorspronkelijke vergunningverlening in het leven waren geroepen. Het gaat namelijk, zo heeft de rechtbank overwogen, om lopende vergunningen, waarbij uitsluitend de naam van de vergunninghoudster is gewijzigd. De kern van de verleende vergunningen is niet gewijzigd. Naar het oordeel van de rechtbank kwalificeert de naamswijziging daarom op zichzelf niet als een rechtens relevante wijziging, maar betreft het slechts een technische of administratieve wijziging. Dat in de aangepaste vergunningen een regeling is getroffen voor de eventuele overgang naar een andere aanbieder door vervreemding van aandelen is een logisch uitvloeisel van de wijziging van de rechtsvorm van een stichting naar een besloten vennootschap en is niet een opzichzelfstaand rechtsgevolg, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft geconcludeerd dat de op 1 april 2016 doorgevoerde wijziging in de tenaamstelling van de vergunningen geen besluiten zijn in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Om die reden zijn de bezwaren van EGBA niet-ontvankelijk, aldus de rechtbank.

Het geschil in hoger beroep

5.    EGBA kan zich niet verenigen met dit oordeel van de rechtbank. Volgens EGBA heeft de rechtbank bij haar oordeel miskend dat niet alleen de tenaamstelling van de vergunningen is gewijzigd, maar dat ook de daaraan verbonden voorschriften zijn gewijzigd. Bovendien heeft de rechtbank miskend dat de vergunningen zijn overgegaan op een andere rechtspersoon met het doel hierover te beschikken. Het rechtsgevolg is, zo betoogt EGBA, daarin gelegen dat de exclusieve vergunningen zijn overgegaan op een andere houdster. De wijziging van de tenaamstelling behelst een overdracht, waarbij het publiekrechtelijke besluit een leveringsvereiste is. EGBA heeft in dit kader verder aangevoerd dat vergunningen slechts overdraagbaar zijn ingeval de wet daarvoor uitdrukkelijk een grondslag biedt. De Wok biedt die uitdrukkelijke grondslag niet, aldus EGBA. Daarbij is van belang dat de vergunningen persoonsgebonden zijn. De kwaliteitseisen die aan vergunninghouders in de Wok worden gesteld, staan zodoende in de weg aan de overdracht van de vergunningen, indien daarvoor geen uitdrukkelijke wettelijke grondslag bestaat. Daarom heeft KSA ten onrechte medewerking verleend aan de overdracht van de vergunningen, aldus EGBA.

Het oordeel van de Afdeling

Besluit in de zin van de Awb

i. De wijziging tenaamstelling in het licht van het nationale recht

5.1.    De omzetting van de rechtsvorm van de rechtspersonen die houdsters van de vergunningen en de beschikking zijn, heeft plaatsgevonden op grond van artikel 2:18 van het BW. Op grond van het vierde lid van die bepaling is voor de omzetting van een stichting een rechterlijke machtiging vereist. Voor de omzetting van Stichting de Nationale Sporttotalisator, de voormalig houdster van de vergunningen, in een besloten vennootschap heeft de rechtbank Den Haag overeenkomstig die bepaling de machtiging verleend. Uit artikel 2:18, achtste lid, volgt dat de omzetting het bestaan van de rechtspersoon niet beëindigt. De omzetting van de stichting in een besloten vennootschap is echter een voor de verleende vergunningen in het kader van de Wok relevant feit. KSA diende zich daarom te buigen over de gevolgen van die omzetting voor de verleende vergunningen.

5.2.    Omdat de omzetting van de stichting in een besloten vennootschap niet meebrengt dat de rechtspersoon ophoudt te bestaan, heeft KSA terecht gesteld dat met de wijziging van de tenaamstelling van de vergunningen geen overdracht van de vergunningen heeft plaatsgevonden op een andere vergunninghoudster. Op zichzelf heeft de rechtbank verder terecht overwogen dat de kern van de verleende vergunningen niet is gewijzigd en dat de overige wijzigingen een logisch uitvloeisel zijn van de wijziging van de rechtsvorm van de stichting naar een besloten vennootschap.

5.3.    Dat neemt niet weg dat, hoewel de civielrechtelijke omzetting van de rechtspersoon in de zin van artikel 2:18 van het BW niet leidt tot een wijziging van rechten en plichten van de betrokken rechtspersoon, aan de bestuursrechtelijke wijziging van de tenaamstelling van de vergunningen wel rechtsgevolgen kunnen zijn verbonden. Daarvoor is in deze situatie in het bijzonder van belang dat de (nationaalrechtelijke) bevoegdheid om de tenaamstelling van de vergunningen te wijzigen, dient te worden uitgeoefend met inachtneming van het Unierecht (vgl. bijvoorbeeld de arresten in zaak C-135/08, Rottmann, ECLI:EU:C:2010:104, punt 41 en zaak C-98/14, Berlington Hungary e.a., ECLI:EU:C:2015:386, punt 34). Dat betekent dat artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU), waarin het vrij verkeer van diensten is neergelegd en waarop EGBA zich beroept namens haar leden die mede in de Europese Unie zijn gevestigd, in acht dient te worden genomen.

ii. De wijziging tenaamstelling in het licht van het Unierecht

5.4.    Zoals in overweging 2 van deze uitspraak is vermeld, bevat de Wok voor de kansspelen sportprijsvragen, lotto, instantloterij en staatsloterij, een éénvergunningstelsel. De Afdeling heeft zich in haar uitspraken van 2 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1466 en ECLI:NL:RVS:2018:1467 over het éénvergunningstelsel voor de kansspelen sportprijsvragen, lotto en instantloterij uitgelaten. Uit overweging 7.3 van die uitspraken volgt dat de beperking van het vrij verrichten van diensten, neergelegd in artikel 56 van het VWEU, in de vorm van een éénvergunningstelsel gerechtvaardigd is, indien een in de rechtspraak aanvaarde rechtvaardigingsgrond aanwezig is, het een maatregel betreft die geen onderscheid maakt naar nationaliteit en de beperking evenredig is. Daarnaast geldt, zoals ook in die uitspraken is overwogen (onder 6.3), voor de onderhandse verlening of verlenging van een vergunning in het éénvergunningstelsel uit de Wok, dat het uit artikel 56 van het VWEU voortvloeiende beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting van toepassing zijn op procedures voor de verlening en de verlenging van een vergunning aan één exploitant op het gebied van de kansspelen, voor zover het niet gaat om een openbare exploitant wiens beheer onder rechtstreeks toezicht staat van de Staat of om een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen.

5.5.    Het voorgaande houdt kort gezegd in dat eerst moet worden beoordeeld of de beperking van het vrij verrichten van diensten in de vorm van het éénvergunningstelsel uit de Wok gerechtvaardigd is. Indien dat éénvergunningstelsel gerechtvaardigd is, is het vervolgens in beginsel niet toegestaan om de vergunning onderhands te verlenen, waarbij potentieel gegadigden geen kans krijgen om mee te dingen naar deze vergunning. Dit beginsel lijdt uitzondering indien het gaat om 1) een openbare exploitant wiens beheer onder rechtstreeks toezicht staat van de Staat of 2) om een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen. Hieruit concludeert de Afdeling dat de kwaliteiten van de houder van een vergunning en zijn verhouding tot de Staat, doorslaggevend zijn voor de toelaatbaarheid van onderhandse vergunningverlening in het éénvergunningstelsel uit de Wok.

5.6.    De civielrechtelijke rechtsvormwijziging van de stichting in een besloten vennootschap heeft geleid tot een wijziging in de kwaliteiten van de vergunninghoudster en haar verhouding tot de Staat. De rechtsvormwijziging behelst daarmee een aanzienlijke wijziging, die ook heeft geleid tot aanpassing van de vergunningvoorschriften. Omdat de kwaliteiten van de vergunninghoudster en haar verhouding tot de staat doorslaggevend zijn voor het antwoord op de vraag of het éénvergunningstelsel Unierechtelijk toelaatbaar is, dient een toetsing plaats te vinden aan de hand van de hiervoor in overwegingen 5.4 en 5.5 neergelegde criteria. KSA dient immers, zoals hiervoor is overwogen, zijn bevoegdheid tot wijziging van de tenaamstelling van de vergunningen uit te oefenen met inachtneming van het Unierecht. Gelet op de (Unierechtelijke) noodzaak om te toetsen aan de hiervoor vermelde criteria, is de wijziging van de tenaamstelling van de vergunningen aan te merken als een besluit in de zin van de Awb. Tegen de besluiten van 1 april 2016, waarbij die wijziging is doorgevoerd, kunnen, anders dan de rechtbank heeft geconcludeerd, rechtsmiddelen worden aangewend.

5.7.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, de besluiten van 31 januari 2017 en 15 maart 2017 beoordelen in het licht van de daartegen aangevoerde beroepsgronden.

-    De besluiten van 31 januari 2017 en 15 maart 2017

6.    Zoals hiervoor onder 3.2 is omschreven, heeft KSA bij de twee afzonderlijke besluiten van 31 januari 2017 en 15 maart 2017 de bezwaren van EGBA tegen de besluiten van 1 april 2016, waarbij de wijziging van de tenaamstelling van de vergunning Sportprijsvragen en Lotto 2015/2016 en de vergunning Instantloterij 2015/2016 is doorgevoerd, niet-ontvankelijk verklaard, wegens het ontbreken van een belang.

6.1.    EGBA heeft zich in beroep op het standpunt gesteld dat haar leden al jaren toegang proberen te krijgen tot de Nederlandse kansspelmarkt en dat zij voor deze belangen opkomt. De leden zijn, aldus EGBA, werkzaam in hetzelfde marktsegment als het segment waarvoor de betrokken vergunningen zijn verleend. Om toegang te verkrijgen tot die markt willen de leden van EGBA vergunningen verwerven. De vergunningen zijn echter als gevolg van de besluiten van 1 april 2016 onderhands en dus zonder transparante gunningsprocedure in handen gekomen van Lotto B.V., aldus EGBA. Haar leden zijn al eerder opgekomen tegen de verlening van kansspelvergunningen en in die procedures zijn zij ontvankelijk geacht, omdat zij daarbij rechtstreeks belang hadden. Zij heeft verder betoogd dat de wijziging van de tenaamstelling van de vergunningen in strijd is met het Unierecht, meer in het bijzonder vormt de onderhandse overdracht een ongerechtvaardigde beperking van het vrij verkeer van diensten, aldus EGBA.

Belang bij een inhoudelijke beoordeling van de bezwaren

6.2.    Naar het oordeel van de Afdeling heeft EGBA, anders dan KSA in zijn besluiten van 31 januari 2017 en 15 maart 2017 heeft gesteld, belang bij een inhoudelijke beoordeling van de door haar ingediende bezwaren tegen de besluiten van 1 april 2016.

6.3.    Zoals EGBA betoogt, wensen haar leden, waaronder in Europa gevestigde en gereguleerde online kansspelaanbieders, toe te treden tot de Nederlandse kansspelmarkt. Die toetreding is, wat betreft de in dit geval vergunde kansspelen, als gevolg van het in de Wok neergelegde éénvergunningstelsel en als gevolg van de wijziging van de tenaamstelling van de vergunningen niet mogelijk. EGBA heeft in bezwaar het standpunt ingenomen dat de wijziging van de tenaamstelling niet is toegestaan, omdat de Wok niet in een wettelijke basis voorziet voor die wijziging. Daarom moest KSA nieuwe vergunningen verlenen, aldus EGBA.

6.4.    Met haar bezwaren gericht tegen de besluiten van 1 april 2016, waarbij de tenaamstelling van de vergunningen is gewijzigd, kan EGBA bewerkstelligen dat, indien die besluiten onrechtmatig zouden zijn, KSA zich opnieuw inhoudelijk zal moeten buigen over de vergunningverlening voor de desbetreffende kansspelen in het licht van het éénvergunningstelsel. Daarmee heeft EGBA naar het oordeel van de Afdeling belang bij een beoordeling van haar bezwaren. Daarvoor is van belang dat het, zoals de Afdeling ook in haar uitspraken van 2 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1466 en ECLI:NL:RVS:2018:1467, heeft overwogen, niet vast staat dat Staatsloterij B.V. in een ander stelsel, zoals een open stelsel of een stelsel met een vastgesteld aantal vergunningen, onder de in dat geval geldende voorwaarden een vergunning had gekregen. Dat het Trannel vrij staat zelf een vergunning voor het desbetreffende kansspel aan te vragen, zoals KSA betoogt, maakt het oordeel van de Afdeling over dit punt niet anders. Ook de omstandigheid dat Trannel slechts online actief is, leidt, gelet op de kansspelactiviteiten van Trannel, niet tot een ander oordeel (vgl. de uitspraak van de Afdeling van 2 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1467, overweging 5.1).

6.5.    De conclusie is dat KSA de bezwaren van EGBA tegen de besluiten van 1 april 2016 ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard, omdat zij geen belang heeft bij een beoordeling van haar bezwaren. De beroepen van EGBA zijn gegrond en de besluiten op bezwaar van 31 januari 2017 en 15 maart 2017 dienen te worden vernietigd. KSA zal nieuwe besluiten moeten nemen op de bezwaren van EGBA. Daarbij zal hij de volgende aanwijzingen in acht moeten nemen.

-    De nieuw te nemen besluiten op bezwaar

De toelaatbaarheid van de wijziging tenaamstelling van de vergunningen

7.    Zoals de Afdeling hiervoor onder 5.2 heeft overwogen, leidt de omzetting van de rechtsvorm van de rechtspersoon die houdster van de vergunningen is, gelet op artikel 2:18, achtste lid, van het BW niet tot beëindiging van die rechtspersoon. In zoverre heeft met de wijziging van de tenaamstelling geen overdracht van de vergunningen plaatsgevonden op een andere rechtspersoon. Dit neemt niet weg dat de rechtsvormwijziging van de stichting in de besloten vennootschap een aanzienlijke wijziging behelst, die ook heeft geleid tot een aanpassing van de vergunningvoorschriften. Naar het oordeel van de Afdeling dienen de aard van de vergunning en de omstandigheden van het geval zich te lenen voor een dergelijke wijziging van de tenaamstelling als gevolg van een wijziging van de rechtsvorm als bedoeld in artikel 2:18 het Burgerlijk Wetboek. De Afdeling wijst naar analogie op overweging 2.7.1 van haar uitspraak van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9525. De Afdeling zal daarom onderzoeken of de aard van de vergunningen en de beschikking en de omstandigheden van het geval zich lenen voor een wijziging van de tenaamstelling van de vergunningen.

7.1.    Hiervoor onder 5.5 is al geconcludeerd dat de kwaliteiten van de houder van een vergunning en zijn verhouding tot de Staat, doorslaggevend zijn voor de toelaatbaarheid van onderhandse vergunningverlening in het éénvergunningstelsel uit de Wok. KSA heeft daarom ten onrechte de tenaamstelling van de aan de stichting verleende vergunningen gewijzigd. De aard van de vergunningen, bezien in het licht van de omstandigheid dat onderhandse vergunningverlening in het éénvergunningstelsel uit de Wok in beginsel niet is toegestaan, tenzij aan de in de rechtspraak van het Hof van Justitie geformuleerde uitzonderingen is voldaan, verzetten zich tegen zo’n wijziging.

7.2.    Bij de nieuw te nemen besluiten op de bezwaren van EGBA zal KSA dan ook in acht moeten nemen dat de enkele wijziging van de rechtsvorm in deze situatie niet betekent dat ook de tenaamstelling van de vergunningen kan worden gewijzigd en dat Lotto B.V. op die wijze houdster van de vergunningen kan worden. KSA zal daarnaast bij de nieuw te nemen besluiten op bezwaar, in het licht van de eerdere uitspraken van de Afdeling van 2 mei 2018, moeten beoordelen of het éénvergunningstelsel voor het kansspel Lotto gerechtvaardigd is. Ook zal KSA zich, naast de overige aangevoerde bezwaren, moeten uitlaten over de door EGBA aangedragen stelling dat Lotto B.V. niet voldoet aan de door het Hof geformuleerde uitzonderingen.

Slotsom

8.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepen tegen de besluiten van 31 januari 2017 en 15 maart 2017 van KSA alsnog gegrond verklaren. Die besluiten komen voor vernietiging in aanmerking.

9.    Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling verder aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen de nieuwe besluiten slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

10.    KSA dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 9 augustus 2017 in zaken nrs. 17/1849 en 17/2956;

III.    verklaart de bij de rechtbank ingestelde beroepen gegrond;

IV.    vernietigt de besluiten van de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit van 31 januari 2017, kenmerk 10280 / 01.001.719 en 15 maart 2017, kenmerk 10279 / 01.004.566;

V.    bepaalt dat tegen de te nemen nieuwe besluiten slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VI.    veroordeelt de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit tot vergoeding van bij The European Gaming and Betting Association in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.048,00 (zegge: tweeduizend achtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII.    gelast dat de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit aan The European Gaming and Betting Association het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 1.167,00 (zegge: elfhonderdzevenenzestig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. D.J.C. van den Broek en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. R. Grimbergen, griffier.

w.g. Slump    w.g. Grimbergen
voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 13 maart 2019

581.

BIJLAGE

Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

Artikel 56

In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 1:2

1. Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

[…].

3. Ten aanzien van rechtspersonen worden als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.

Artikel 1:3

1. Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

[…].

Burgerlijk Wetboek

Artikel 2:18

1. Een rechtspersoon kan zich met inachtneming van de volgende leden omzetten in een andere rechtsvorm.

2. Voor omzetting zijn vereist:

a. een besluit tot omzetting, genomen met inachtneming van de vereisten voor een besluit tot statutenwijziging en, tenzij een stichting zich omzet, genomen met de stemmen van ten minste negen tienden van de uitgebrachte stemmen;

b. een besluit tot wijziging van de statuten;

c. een notariële akte van omzetting die de nieuwe statuten bevat.

[…].

4. Voor de omzetting van of in een stichting en van een naamloze of besloten vennootschap in een vereniging is bovendien rechterlijke machtiging vereist.

[…].

8. Omzetting beëindigt het bestaan van de rechtspersoon niet.

Wet op de Kansspelen

Artikel 1

1 Behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde is het verboden:

a. gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend;

[…].

Staatsloterij

Artikel 8

1. Tot het organiseren van de staatsloterij kan uitsluitend vergunning worden verleend overeenkomstig de bepalingen van deze titel.

2. Onder een staatsloterij wordt verstaan een loterij waarbij door trekking de nummers van de deelnamebewijzen worden aangewezen waarop de prijzen vallen en waarbij ten minste 60% van de door de deelnemers betaalde inleg aan prijzen wordt uitgeloofd.

Artikel 9

1. De raad van bestuur, bedoeld in artikel 33a, kan aan één rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid voor een door hem te bepalen duur vergunning verlenen tot het organiseren van de staatsloterij.

2. De opbrengst van de staatsloterij - na aftrek van de prijzen en kosten - wordt jaarlijks aan de Staat afgedragen.

Instantloterij

Artikel 14a

1. Tot het organiseren van een instantloterij kan uitsluitend vergunning worden verleend overeenkomstig de bepalingen van deze titel.

2. Onder instantloterij wordt verstaan een loterij waarbij de prijsbepaling van de winnende loten geschiedt voordat een aanvang wordt gemaakt met de uitgifte van de deelnamebewijzen.

Artikel 14b

1. De raad van bestuur, bedoeld in artikel 33a, kan met het oog op de belangen van instellingen werkzaam ten algemene nutte, in het bijzonder op het gebied van sport en lichamelijke vorming, van de cultuur, het maatschappelijk welzijn en de volksgezondheid, aan één rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid voor een door hem te bepalen duur vergunning verlenen tot het organiseren van een instantloterij.

[…].

Sportprijsvragen

Artikel 15

1. Tot het organiseren van sportprijsvragen kan uitsluitend vergunning worden verleend overeenkomstig de bepalingen van deze titel.

2. Onder sportprijsvragen worden verstaan prijsvragen, welke erop zijn gericht deelnemers uitslagen van tevoren aangekondigde sportwedstrijden, met uitzondering van harddraverijen en paardenrennen, te doen raden of voorspellen.

[…].

Artikel 16

1. De raad van bestuur, bedoeld in artikel 33a, kan met het oog op de belangen van instellingen werkzaam ten algemenen nutte, in het bijzonder op het gebied van sport en lichamelijke vorming, van de cultuur, het maatschappelijk welzijn en de volksgezondheid, aan één rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid voor een door hem te bepalen duur vergunning verlenen tot het organiseren van sportprijsvragen.

[…].

Lotto

Artikel 27a

1. Tot het organiseren van een lotto kan uitsluitend vergunning verleend worden overeenkomstig de bepalingen van deze titel.

2. Onder lotto wordt verstaan een kansspel dat erop gericht is deelnemers een aantal symbolen te doen voorspellen, die door loting of trekking worden verkregen uit een van tevoren opgegeven aantal symbolen.

[…].

Artikel 27b

1. De raad van bestuur, bedoeld in artikel 33a, kan met het oog op de belangen van instellingen werkzaam ten algemenen nutte, in het bijzonder op het gebied van sport en lichamelijke vorming, van de cultuur, het maatschappelijk welzijn en de volksgezondheid, aan de krachtens artikel 16 aangewezen rechtspersoon voor een door hem te bepalen duur vergunning verlenen tot het organiseren van lotto's.

[…].