Uitspraak 201903735/1/A1

201903735/1/A1.
Datum uitspraak: 1 juli 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak als bedoeld in artikel 8:57 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van:

[appellant A] en [appellant B], wonend te Breda (hierna samen en in enkelvoud: [appellant]),

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 26 maart 2019 in zaken nrs. 18/6219, 18/6230 in het geding tussen onder meer:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Breda.

Procesverloop

Bij besluit van 26 januari 2018 heeft het college, voor zover hier van belang, het verzoek van [appellant] om handhavend op te treden tegen het gebruik als café van het pand [locatie 1] te Breda (hierna: het perceel) afgewezen.

Bij besluit van 13 augustus 2018 heeft het college het door onder anderen [appellant] daartegen gemaakte bezwaar voor zover het betrekking heeft op het gebruik van het pand als café, gegrond verklaard en het besluit in zoverre met aanvulling van de motivering in stand gelaten.

Bij uitspraak van 26 maart 2019 heeft de rechtbank het door onder anderen [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het college en [belanghebbende] hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Geen van de partijen heeft binnen de door de Afdeling gestelde termijn verklaard gebruik te willen maken van het recht ter zitting te worden gehoord, waarna de Afdeling het onderzoek met toepassing van artikel 8:57, derde lid, gelezen in verbinding met artikel 8:108, eerste lid, van de Awb heeft gesloten.

Overwegingen

Uitzonderlijke situatie

1.    Gelet op de in Nederland ontstane uitzonderlijke situatie door het uitbreken van het coronavirus en de in verband daarmee door de Nederlandse regering getroffen maatregelen om verspreiding van dit virus te voorkomen, heeft de zitting van 3 april 2020 geen doorgang kunnen vinden. De Afdeling heeft besloten met instemming van partijen de zaak zonder zitting af te doen.

Inleiding

2.    [belanghebbende] exploiteert in het pand op het perceel [restaurant]. [appellant] woont aan het [locatie 2]. Vanuit de woning bestaat zicht op de achterzijde van het pand van [belanghebbende] [appellant] heeft bij brief van 10 juli 2017 het college verzocht om handhaving. Volgens [appellant] wordt het pand in strijd met het geldende bestemmingsplan mede gebruikt als café en ondervindt hij daarvan geluidhinder.

In het bestemmingsplan "Zandberg", vastgesteld door de gemeenteraad van Breda op 20 juni 2013 (hierna: het bestemmingsplan) is aan het perceel de bestemming "Gemengd 1" toegekend. Aan het deel van het pand waarin het restaurant wordt geëxploiteerd, is de functieaanduiding "horeca tot en met horecacategorie 2" toegekend. Het bestemmingsplan is met de uitspraak van de Afdeling van 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2516, onherroepelijk geworden.

Het college heeft zich bij het besluit van 13 augustus 2018 op het standpunt gesteld dat het gebruik van het pand in overeenstemming is met het bestemmingsplan.

De aangevallen uitspraak komt erop neer dat volgens de rechtbank het gebruik van het pand past binnen de toegestane horecacategorie 2 en dat derhalve geen sprake is van een overtreding waartegen handhavend kon worden opgetreden.

Gedeeltelijke intrekking hoger beroep

3.    Het hoger beroep is mede namens twee andere omwonenden ingediend. Deze twee omwonenden hebben bij brief van 20 april 2020 te kennen gegeven het hoger beroep, voor zover door hen ingesteld, in te trekken.

Heeft een overtreding zich voorgedaan?

4.    [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het pand in strijd met het bestemmingsplan ook wordt gebruikt als café. Hij stelt dat op donderdag-, vrijdag- en zaterdagavonden van 22.00 tot 02.00 uur activiteiten plaatsvinden die niet zijn te beschouwen als gebruik als restaurant. De rechtbank heeft dat gebruik volgens [appellant] ten onrechte als toegestane activiteit naast het verstrekken van maaltijden ter consumptie heeft aangemerkt. Hij wijst er daarbij op dat deze activiteiten niet gelijktijdig plaatsvinden. [appellant] wijst erop dat de ruimtelijke uitstraling van het gebruik als café aanzienlijk anders is dan die van een restaurant.

4.1.    Artikel 5:1, eerste lid, van de Awb luidt: "In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift."

Artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) luidt: "Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan […]."

Artikel 7.1, aanhef en onder i, van de planregels van het bestemmingsplan luidt:

"De voor "Gemengd-1" aangewezen gronden zijn bestemd voor:

a.-c. […];

wat betreft de begane grond:

d.-g. […];

h. horeca van categorie 1;

i. ter plaatse van de aanduiding "horeca tot en met horecacategorie 2" tevens horeca van categorie 1 tot en met 2;

[…].

Artikel 1, onder 1.60, luidt:

"In deze regels wordt verstaan onder:

[…];

Horeca 2: een bedrijf dat in hoofdzaak is gericht op het verstrekken van maaltijden voor consumptie ter plaatse (restaurant), met als nevenactiviteit het verstrekken van alcoholhoudende en alcoholvrije dranken;

Horeca 3: een combinatie van horeca 2 (restaurant) en horeca 4 (café);

Horeca 4: een bedrijf dat in hoofdzaak is gericht op het ter plaatse verstrekken en consumeren van dranken, met uitzondering van een seksinrichting (café, bar);

[…]."

4.2.    Voor de vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het gebruik in overeenstemming is met het bestemmingsplan, is het concrete gebruik dat zich voordeed in de periode voorafgaand aan het besluit op bezwaar van 13 augustus 2018 bepalend.

Niet in geschil is dat toen in het pand zowel als lunch en als diner maaltijden werden verstrekt. Zoals de rechtbank ook heeft overwogen, vallen deze activiteiten onder de ter plaatse toegelaten horecacategorie 2.

Volgens [appellant] werd het pand daarnaast in de periode voorafgaand aan het besluit op bezwaar op donderdag, vrijdag en zaterdag van 22.00 tot 02.00 uur uitsluitend gebruikt voor het verstrekken van dranken en het consumeren daarvan door gasten die het pand bezoeken voor het luisteren naar muziek en om te dansen. Het college heeft tijdens de zitting bij de rechtbank te kennen gegeven dat het aannemelijk is dat de activiteiten destijds waren zoals [appellant] die heeft gesteld. De rechtbank heeft die activiteiten eveneens tot uitgangspunt genomen.

In het besluit op bezwaar heeft het college vermeld dat is geconstateerd dat de inrichting van het pand met tafels en stoelen typerend is voor een restaurant en dat de inrichting niet uitnodigt het pand anders te gebruiken dan als restaurant. Volgens het college is het mogelijk dat gasten alleen een drankje nuttigen, maar voert dat niet de boventoon. Verder heeft het college in de openingstijden vanaf 12.00 uur en de website van [belanghebbende], waarin volgens het college het verstrekken van maaltijden centraal staat, aanknopingspunten gezien voor het standpunt dat het gebruik van het pand in hoofdzaak is gericht op het verstrekken van maaltijden. Het college heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat het niet relevant is of al dan niet live-muziek in het pand ten gehore worden gebracht.

De Afdeling overweegt dat de planregels met functieaanduiding ‘horeca 3’ een combinatie van een restaurant en een café kennen. De functieaanduiding ‘horeca 2’ dient daarvan te worden onderscheiden. Bij een bedrijf in horecacategorie 2 dient de hoofdactiviteit het verstrekken van maaltijden voor consumptie ter plaatse te zijn. De daarbij volgens de planregels toegestane nevenactiviteit is het verstrekken van dranken. Vanwege de omstandigheid dat bij horecacategorie 3 een combinatie van een restaurant en een café is toegestaan, moet gelet op de systematiek van de planregels ervan worden uitgegaan dat bij een bedrijf in horecacategorie 2 het verstrekken van dranken niet als zelfstandige activiteit mag plaatsvinden, in welk geval het gebruik zich niet zou onderscheiden van gebruik als café, maar dat dit uitsluitend mag plaatsvinden in relatie tot het gebruiken van een maaltijd. Dranken mogen dan alleen worden verstrekt gelijktijdig met het verstrekken van maaltijden en daaraan voorafgaand of aansluitend. Het verstrekken van dranken aan gasten zonder dat die ter plaatse een maaltijd gebruiken, kan niet worden geacht op gronden met de functieaanduiding ‘horeca 2’ te zijn toegestaan. Gelet op de planregels is het voor het onderscheid tussen horecacategorie 2 en 3 niet van belang of al dan niet (live)muziek ten gehore wordt gebracht.

Voor zover de gasten in het pand van [belanghebbende] dranken gebruiken, is dat gebruik niet altijd gerelateerd aan het nuttigen van een maaltijd ter plaatse. Dat bij de dranken kleine hapjes kunnen worden besteld, maakt dit niet anders. Ook voor zover gasten die de maaltijd wel hebben gebruikt in het pand, aansluitend daaraan wat drinken, kan op enig moment het gebruiken van dranken niet langer worden gerelateerd aan het nuttigen van de maaltijd.

Niet van betekenis is dat volgens het college binnen de horeca ontwikkelingen hebben plaatsgevonden en dat het accent steeds meer komt te liggen op het verzorgen van een totaalbeleving. Dit doet immers niet af aan het in de planregels gemaakte onderscheid tussen de horecacategorieën 2 en 3. Anders dan waarvan het college is uitgegaan, is het niet zo dat pas als het nuttigen van dranken de boventoon voert, het gebruik van het pand niet langer dat van horecacategorie 2 is. Indien het gebruik een combinatie van restaurant en café is, is het gebruik dat van horecacategorie 3, en daarmee niet in overeenstemming met de aan het perceel toegekende functieaanduiding. Aan de inrichting met tafels en stoelen komt verder geen doorslaggevende betekenis toe, reeds omdat ook een café kan zijn voorzien van tafels en stoelen.

Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank niet onderkend dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het gebruik van het pand in overeenstemming is met de aan het perceel toegekende functieaanduiding ‘horeca 2’ en dat een overtreding zich heeft voorgedaan.

Het betoog slaagt.

5.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 13 augustus 2018 van het college alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking. Het college dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen. Daarbij dient het college de feiten en omstandigheden die zich voordoen op het moment van het te nemen besluit tot uitgangspunt te nemen.

6.    Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

7.    Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten in hoger beroep te worden veroordeeld. Omdat de rechtbank het college al heeft veroordeeld tot vergoeding van de in beroep gemaakte proceskosten en het betaalde griffierecht ziet de Afdeling daartoe geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 26 maart 2019 in zaken nrs. 18/6219 en 18/6230;

III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Breda van 13 augustus 2018, kenmerk 1.20118.0082.001;

V.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Breda tot vergoeding van bij [appellant A] en [appellant B] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 787,50 (zegge: zevenhonderdzevenentachtig euro en vijftig cent), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan;

VI.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Breda aan [appellant A] en [appellant B] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 259,00 (zegge: tweehonderdnegenenvijftig euro) voor de behandeling van het beroep en hoger beroep vergoedt, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan.

Aldus vastgesteld door mr. E.A. Minderhoud, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. R. van Heusden, griffier.

Het lid van de enkelvoudige kamer is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 1 juli 2020

163-930.