Uitspraak 201606234/1/A3

201606234/1/A3.
Datum uitspraak: 25 oktober 2017

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 5 juli 2016 in zaak nr. 15/6823 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 4 juli 2014 heeft de minister [appellante] een boete van € 18.000,- opgelegd vanwege overtreding van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit.

Bij besluit van 16 september 2015 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 5 juli 2016 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellante] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 september 2017, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigden] en bijgestaan door mr. K. van Kranenburg-Hanspians, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.W.J. Crommelin en mr. P. Boer-Wiegersma, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1. [appellante] heeft in 2013/2014 de opera Siegfried uitgevoerd. Bij de generale repetitie van de opera Siegfried in het Muziektheater Amsterdam op 28 augustus 2013 is door de arbeidsinspecteur geconstateerd dat op een balk van 1.60 m breed op een hoogte van 3.10 m door drie acteurs, waarvan één minderjarig, werd gerepeteerd zonder dat sprake was van valbescherming. Dit is als overtreding van artikel 3.16 van het Arbeidsomstandighedenbesluit aangemerkt. Daarvoor is een boete van €18.000,- opgelegd. Daarnaast zijn de repetities stilgelegd. Nadat als uitkomst van een voorlopige voorziening een hekwerk was geplaatst, zijn de repetities hervat en hebben de voorstellingen plaatsgevonden. [appellante] is het niet eens met de oplegging van de boete, omdat zij meent dat het risico van vallen ook kan en mag worden verkleind door werkprocedures bestaande uit repeteren, zoals [appellante] tot het plaatsen van het hek heeft gedaan. Dat is volgens haar ook overeenkomstig de toepasselijke Arbocatalogus podiumkunsten. [appellante] vindt dat de minister te weinig rekening heeft gehouden met het specifieke karakter van de podiumkunsten. De minister acht het voorkomen van vallen door repeteren en werkprocedures geen adequate en toegestane wijze van valbescherming.

Toepassen werkprocedures uit Arbocatalogus podiumkunsten

2. [appellante] betoogt dat de rechtbank de beoordeling van de minister van de door haar getroffen maatregelen voor valbescherming in het bestreden besluit had moeten toetsen aan de Arbocatalogus en niet afzonderlijk aan de Arbeidsomstandighedenwet. Daartoe verwijst [appellante] naar de memorie van toelichting bij de Arbeidsomstandighedenwet (Kamerstukken II 2005-2006, 30 552, nr. 3), waarin staat dat de Arbocatalogus als referentiekader dient voor de toetsing of voldaan wordt aan de Arbeidsomstandighedenwet en dat indien de middelvoorschriften uit de Arbocatalogus worden nageleefd dat in beginsel zou moeten betekenen dat voldaan wordt aan de wettelijke doelverplichtingen.

[appellante] betoogt dat de stelling van de minister dat werkprocedures en het repetitieproces niet langer als vormen van valbeveiliging worden geaccepteerd voor veel onrust in de podiumsector heeft gezorgd. Zij wijst op de verstrekkende gevolgen voor de podiumsector van dit standpunt van de minister. [appellante] verzoekt te verklaren dat [appellante] de Arbocatalogus onverminderd mag toepassen.

2.1. De minister betoogt dat, ondanks dat de Arbocatalogus wat betreft het toestaan van werkprocedures als middel om valrisico te verminderen in strijd is met de Arbeidsomstandighedenwet, de Arbocatalogus in het besluit op bezwaar wel is gevolgd omdat de minister de Arbocatalogus positief getoetst heeft. Hij heeft echter geconcludeerd dat niet aan de Arbocatalogus is voldaan.

De minister betoogt voorts dat het verzoek van [appellante] aan de Afdeling om te verklaren dat voor de podiumkunsten of voor acteurs van [appellante] een uitzondering moet worden gemaakt voor artikel 3.16 van de Arbeidsomstandighedenwet en de Arbocatalogus onverkort van toepassing is buiten de omvang van dit geding valt.

2.2. De rechtbank heeft onder 3.11 tot en met 3.15 de relevante passages uit de Arbocatalogus geciteerd. Onder 4.3 en 4.4 licht de rechtbank het toetsingskader uit de Arbocatalogus toe en toetst het besluit daaraan. Op grond daarvan concludeert de rechtbank onder 4.9 dat [appellante] ten onrechte gebruik heeft gemaakt van werkprocedures, terwijl ook het plaatsen van een hekwerk mogelijk was.

2.3. De rechtbank heeft terecht geconstateerd dat de minister bij het opleggen van de boete getoetst heeft aan de Arbocatalogus. De minister heeft aan het besluit tot oplegging van de boete ten grondslag gelegd dat [appellante] ook op grond van de Arbocatalogus niet kon volstaan met het toepassen van werkprocedures door repeteren omdat collectieve valbeveiliging mogelijk is. Dat de minister in het besluit ook vermeldt dat hij van mening is dat de werkprocedures in de Arbocatalogus in strijd zijn met de Arbeidsomstandighedenwet, doet er niet aan af dat hij de Arbocatalogus bij het besluit in deze procedure wel heeft toegepast.

Het betoog faalt

2.4. In deze procedure kan de toepassing van de Arbocatalogus in toekomstige gevallen niet aan bod komen, nu deze procedure ziet op de bestreden uitspraak van de rechtbank en het bij de rechtbank bestreden besluit. De Afdeling kan ook geen verklaring geven met de strekking dat [appellante] de werkprocedures onverminderd mag blijven toepassen, nu dat buiten de omvang van dit geding valt.

Toetsing aan de Arbocatalogus

3. [appellante] betoogt dat zij adequate valbeschermingsmaatregelen heeft genomen die in overeenstemming zijn met de Arbocatalogus en derhalve geen overtreding van artikel 3.16, eerste en vijfde lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit heeft plaatsgevonden. Volgens [appellante] heeft zij met het inzetten van het repetitieproces voorzien in een adequate aanpak voor het beperken van de risico’s.

[appellante] betoogt dat zij de werkprocedure als maatregel kon kiezen omdat bronmaatregelen, collectieve maatregelen en persoonlijke valbeveiliging niet mogelijk waren.

Bronmaatregelen zijn volgens haar niet mogelijk omdat het toneelbeeld en de inrichting het niet toelieten het podium op 3.10 m hoogte te verbreden zodat ver genoeg van de rand kon worden opgetreden. Ook dient de balk vanwege de artistieke waarden ook de uitstraling van een balk te hebben omdat het een essentieel onderdeel van het verhaal is dat de Waldvogel vanaf de balk vliegt. Bij verbreding van de balk van 1,6 m naar 5,00 m gaat het beeld van een balk teniet, aldus [appellante].

Het plaatsen van het hekwerk naar aanleiding van de voorlopige voorziening is volgens [appellante] ten koste gegaan van de regie en belichting van het stuk en doet afbreuk aan de authenticiteit van de productie en het toneelbeeld. Tussen partijen is niet in geschil dat het naar aanleiding van de voorlopige voorziening geplaatste hekwerk nog niet voldeed aan de eisen die voor een dergelijk hekwerk of leuning worden gesteld. Daarvoor is een hoger hekwerk van minstens één meter nodig. Het aanbrengen van een hekwerk of leuning leidt volgens [appellante] tot aantasting van het kunstwerk. [appellante] stelt daarnaast dat de acteurs het contact met het hek opzoeken en daardoor dichter bij de rand van de balk komen. Dit vergroot het gevaar. Het geplaatste hek geeft volgens [appellante] schijnveiligheid doordat het afgestemd is op de lengte van de kind-acteur en omdat het hek op het hoogste punt ontbreekt.

Ook brengt het aanbrengen van collectieve maatregelen extra kosten met zich voor extra repetities, aanpassing van de regie en belichting, aldus [appellante]. Ten onrechte heeft de rechtbank enkel gekeken of het plaatsen van het hekwerk het risico van het vallen verkleint en heeft de rechtbank geen rekening gehouden met de andere afwegingen van [appellante] om geen hek te willen plaatsen, aldus [appellante].

Het toevoegen van persoonlijke valbeveiliging zou volgens [appellante] leiden tot extra valgevaar doordat de acteurs langs elkaar en om elkaar heen lopen tijdens de voorstelling, zodat deze maatregel ook niet toepasbaar is.

[appellante] stelt dat wel degelijk maatregelen zijn genomen. Dit betreft het plaatsen van hoge schotten aan de achterzijde en het verruwen van de balk. Daarnaast is zorgvuldig gerepeteerd met de acteurs. Dat laatste betreft de zogenaamde werkprocedure als bedoeld in de Arbocatalogus.

[appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte in haar overwegingen niet heeft meegenomen dat uitgebreid gerepeteerd is, daarbij toezicht is gehouden, het voorkomen van gevaar door repetities al jaren gangbare praktijk is, deze methode al sinds 1998 bij de uitvoeringen van Siegfried plaatsvindt en het gebruiken van het repetitieproces als valbescherming omschreven staat in de Arbocatalogus.

3.1. De minister betoogt dat niet is voldaan aan de Arbocatalogus omdat collectieve maatregelen, bijvoorbeeld door hekken of leuningen, mogelijk zijn. Ter zitting heeft de minister betoogd dat ook een bronmaatregel door aanpassing van het artistieke concept tot de mogelijkheden zou kunnen behoren, maar dit niet is onderzocht. De minister stelt dat bij de afweging of een maatregel uitvoerbaar is artistieke waarden geen rol kunnen spelen nu deze niet worden genoemd als voorwaarde in de Arbeidsomstandighedenwet of het Arbeidsomstandighedenbesluit.

3.2. In de memorie van toelichting bij de Arbeidsomstandighedenwet (Kamerstukken II 2005-2006, 30 552, nr. 3, blz 17) staat:

"De AI zal bij de handhaving dus gebruik maken van de private - door belanghebbende partijen opgestelde - catalogi. Concreet betekent dit dat werkgevers zullen worden gehouden aan de invulling van doelbepalingen zoals deze door de sociale partners uit de sector zijn opgenomen in een arbocatalogus. Dat vergt verwijzing naar en een vorm van toetsing van de (landelijke- of sector)catalogi door de overheid. De wijze van toetsing alsmede de verwijzing naar de catalogi die door de overheid als referentiekader worden gebruikt, zal door de overheid op kenbare wijze worden vastgelegd (publicatie in de Staatscourant). De catalogi zullen door de overheid marginaal worden getoetst. Waar sprake is van strijdigheid, zal dat naar partijen toe expliciet gemaakt worden. Dat betekent dat er in beginsel van uitgegaan wordt dat naleving van de door partijen in een arbocatalogus afgesproken middelvoorschriften zal leiden tot het voldoen aan de wettelijke doelverplichtingen. Daarmee wordt de verantwoordelijkheid daarvoor bij partijen gelaten."

In artikel 3 van de beleidsregel arbocatalogi 2010 staat:

"Aan de vermelde (doel-)voorschriften gesteld bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet wordt voor de hierna genoemde branches, bedrijfssectoren of op landelijk niveau voldaan als voor de daarin vermelde risico’s op het gebied van de arbeidsomstandigheden gebruik wordt gemaakt van onderstaande arbocatalogi."

3.3. In de beleidsregel arbocatalogi 2010 is de Arbocatalogus Podiumkunsten genoemd. De Arbocatalogus onderscheidt vier categorieën oplossingen voor valbescherming:

-voorzieningen die permanent van aard zijn (bronaanpak);

-voorzieningen die bescherming aan meerdere personen tegelijk bieden (collectieve maatregelen zoals hekwerken, vangnetten);

- voorzieningen die alleen op het individu gericht zijn (persoonlijke beschermingsmiddelen);

- maatregelen in de vorm van werkprocedures.

In de Arbocatalogus staat dat werkprocedures worden toegepast in situaties waar conventionele maatregelen als hekwerken, vangnetten of persoonlijke valbescherming niet toepasbaar zijn, bijvoorbeeld tijdens een silk-rope act of dergelijk.

Verder staat in de Arbocatalogus dat als afscherming en persoonlijke valbeveiliging niet uitvoerbaar zijn, of omdat hiermee het risico wordt verhoogd, gebruik gemaakt kan worden van een werkprocedure. Werkprocedures zijn altijd de laatste stap die genomen wordt om risico’s te verminderen tijdens werken op hoogte. Met behulp van werkprocedures wordt het risico niet weggenomen maar wordt het risico terug gebracht tot een zogenaamd aanvaardbaar "restrisico". Als valgevaar niet kan worden geëlimineerd tijdens de ontwerpfase of de bouwfase van de productie is het repetitieproces essentieel om medewerkers bewust te maken van de risico’s, zo staat in de Arbocatalogus.

Voorts staat in de Arbocatalogus dat de risico’s en de te nemen maatregelen tijdens de ontwikkeling van een artistiek concept moeten worden overwogen en dat de risico’s en de maatregelen in de technische lijst of PRI&E moeten worden beschreven en moet worden beargumenteerd waarom gekozen is voor een bepaalde maatregel en waarom afgeweken wordt van conventionele maatregelen.

3.4. De rechtbank concludeert dat niet aannemelijk is dat het plaatsen van een hekwerk het risico van vallen groter maakt. Ook concludeert de rechtbank dat in de checklist PRI&E niet is beschreven dat deze conventionele vorm van valbescherming is onderzocht en ook niet is gemotiveerd waarom een hek niet zou voldoen.

3.5. In de checklist PRI&E van 9 augustus 2013 staat onder punt 2.7, "Is valgevaar op en rond het toneel en het decor voorkomen". Daar is "Ja" aangevinkt en is "Door goed te repeteren" vermeld.

Ter zitting heeft [appellante] toegelicht dat de afweging of conventionele maatregelen mogelijk waren, is gemaakt bij dezelfde voorstellingen in 1998/1999 en in 2004/2005. In 1998 zijn de valbeveiliging en mogelijkheden om de risico’s te voorkomen geïnventariseerd. Destijds heeft ook uitgebreid overleg met arbeidsinspecteur Van der Maat plaatsgevonden en zijn het valgevaar en mogelijke oplossingen besproken, aldus [appellante]. In overleg met hem is destijds besloten bronmaatregelen te nemen, bestaande uit het verruwen van de balk en het dichtmaken van de achterzijde van de balk door zwarte schotten en is overeengekomen dat het resterende gevaar door repeteren zou worden beperkt, aldus [appellante]. Bij de voorstellingen in 1998/1999 en 2003/2004 zijn ook geen opmerkingen door de Arbeidsinspectie gemaakt. Bij werkzaamheden van een minderjarige komt de Arbeidsinspectie altijd controleren en worden de scènes waarbij het kind betrokken is doorgenomen, aldus [appellante]. Vanwege de betrokkenheid van een minderjarig kind bij de scène op de balk was de arbeidsinspectie dus altijd van de scène op de balk op de hoogte.

[appellante] heeft de conclusies en de werkwijze beknopt overgenomen in de PRI&E van 2013. Dat beschouwde zij als toereikend vanwege de werkwijze in eerdere jaren en de afweging die daaraan ten grondslag lag en tevens vanwege het overleg en de afstemming met de Arbeidsinspectie in 1998 en het feit dat in 2003/2004 geen opmerkingen zijn ontvangen van de Arbeidsinspectie.

3.6. De Afdeling ziet, mede gelet op de toelichting ter zitting op de onderliggende afweging voor de gekozen beschermingsmaatregelen geen aanleiding voor het oordeel dat de uitgevoerde PRI&E niet voldoet aan de Arbocatalogus.

De Afdeling acht het standpunt van de minister onjuist dat bij het oordeel of een collectieve maatregel toegepast kan worden, de artistieke waarde van de productie geen rol kan spelen. In de Arbocatalogus staat dat als andere maatregelen niet uitvoerbaar zijn, gekozen kan worden voor werkprocessen. Als de artistieke waarde van de productie door de toe te passen maatregelen teniet wordt gedaan of zodanig wordt aangetast dat de artistieke waarde van de voorstelling niet in stand blijft, is een dergelijke maatregel niet toepasbaar en uitvoerbaar. Deze waarden kunnen bij de afweging of een maatregel uitvoerbaar is, wel degelijk een rol spelen. [appellante] heeft gemotiveerd waarom een hekwerk en leuning een zodanige aantasting van het toneelbeeld en het artistiek concept zijn dat deze maatregel niet uitvoerbaar is. Volgens de Arbocatalogus is het dan toegestaan om werkprocedures toe te passen zoals [appellante] heeft gedaan. De Afdeling is gelet op het voorgaande van oordeel dat [appellante] de Arbocatalogus heeft gevolgd. Nu de minister heeft aangegeven dat hij zich bij het bestreden besluit tot boeteoplegging vanwege de positieve toetsing gebonden achtte aan de Arbocatalogus, kan de boete niet in stand blijven.

Het betoog slaagt.

4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 16 september 2015 van de minister alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking. Het primaire besluit van 4 juli 2014 zal worden herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

5. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 5 juli 2016 in zaak nr. 15/6823;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 16 september 2015, kenmerk WBJA/JA-SVA/1.2014.1530.001;

V. herroept het besluit van 4 juli 2014, kenmerk 071400452/07;

VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1980,00 (zegge: negentienhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 834,00 (zegge: achthonderdvierendertig euro) voor de behandeling van het beroep en hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. F.D. van Heijningen, leden, in tegenwoordigheid van mr. D. Rietberg, griffier.

w.g. Slump w.g. Rietberg
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 25 oktober 2017

725.