Uitspraak 201400181/1/A1

201400181/1/A1.
Datum uitspraak: 4 februari 2015

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. [appellant sub 1], wonend te [woonplaats],
2. [appellant sub 2], wonend te Duiven,
appellanten,

tegen de tussenuitspraak van de rechtbank Arnhem van 27 december 2012 en de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 19 december 2013 in zaak
nr. 11/5107 in het geding tussen:

[appellant sub 1],

en

het college van burgemeester en wethouders van Duiven.

Procesverloop

Bij besluit van 19 april 2011 heeft het college, op verzoek van [appellant sub 2], [appellant sub 1] onder oplegging van een dwangsom gelast om de illegaal gerealiseerde aanbouw op het perceel [locatie] te Duiven (hierna onderscheidenlijk: de aanbouw en het perceel) te verwijderen, dan wel volledig in overeenstemming te brengen met de daarvoor op 20 juli 2010 verleende bouwvergunning.

Bij besluit van 11 november 2011 heeft het college het door [appellant sub 1] daartegen gemaakte bezwaar onder aanvulling van de motivering ongegrond verklaard.

Bij tussenuitspraak van 27 december 2012 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en het college in de gelegenheid gesteld om binnen vier weken na de datum van verzending van de tussenuitspraak een herberekening te laten maken van het bebouwingspercentage van het perceel met de uitgangspunten zoals in deze uitspraak beschreven.

Bij einduitspraak van 19 december 2013 heeft de rechtbank het door [appellant sub 1] tegen het besluit van 11 november 2011 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van dat vernietigde besluit geheel in stand blijven.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant sub 1] hoger beroep ingesteld.

[appellant sub 2] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij besluit van 18 februari 2014 heeft het college het besluit van 19 april 2011 ingetrokken.

Tegen dit besluit heeft [appellant sub 2] beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

[appellant sub 2] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 oktober 2014, waar [appellant sub 2], bijgestaan door mr. J.T.A.M. van Mierlo, advocaat te Zwolle en het college, vertegenwoordigd door mr. M. Gelijnse en E. Fontein, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Bij besluit van 20 juli 2010 heeft het college aan [appellant sub 1] onder ontheffing van het bestemmingsplan bouwvergunning verleend voor de gerealiseerde aanbouw aan een bijbehorend bouwwerk op het perceel. De gerealiseerde aanbouw is, gelet op de afmetingen daarvan, niet in overeenstemming met de verleende bouwvergunning.

2. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk. Ingevolge het derde lid kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat met betrekking tot daarbij aangewezen activiteiten, als bedoeld in het eerste lid, in daarbij aangegeven categorieën van gevallen, het in dat lid gestelde verbod niet geldt.

Ingevolge artikel 2, aanhef en derde lid, aanhef en onder d en e, van bijlage II, van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor), zoals dat luidde ten tijde van belang, is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een op de grond staand bijbehorend bouwwerk in achtererfgebied, mits niet voorzien van een dakterras, balkon of andere niet op de grond gelegen buitenruimte en het bij het oorspronkelijk hoofdgebouw behorende achtererfgebied als gevolg van het bijbehorende bouwwerk voor niet meer dan 50% is bebouwd.

3. De rechtbank heeft in haar tussenuitspraak van 27 december 2012 geoordeeld dat het college, bij de beoordeling of de aanbouw op grond van artikel 2, aanhef en derde lid, aanhef en onder e, van bijlage II van het Bor omgevingsvergunningvrij is, van een onjuist uitgangspunt is uitgegaan wat betreft de ligging van de achtererfgrens. Zij heeft het college in de gelegenheid gesteld om een herberekening te (laten) maken van het bebouwingspercentage van het perceel met de uitgangspunten zoals in de uitspraak beschreven.

De rechtbank heeft om deze reden in haar uitspraak van 19 december 2013 het besluit van 11 november 2011 vernietigd. Zij heeft de rechtsgevolgen van dat besluit in stand gelaten omdat volgens haar uit de herberekening volgt dat de oppervlakte van het achtererf 312,8 m² is en van de bijbehorende bouwwerken 156,6 m² is, zodat meer dan 50% van het achtererf is bebouwd en de aanbouw derhalve niet omgevingsvergunningvrij is.

Het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2]

4. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de aanbouw niet omgevingsvergunningvrij is, reeds omdat die voorziet in een dakterras of andere niet op de grond gelegen buitenruimte. Daartoe voert hij aan dat de omstandigheid dat het niet praktisch is om de niet op de grond gelegen buitenruimte te gebruiken, niet maakt dat daarvan geen sprake is.

4.1. Het dak van de aanbouw was ten tijde van het in bezwaar gehandhaafde besluit van 19 april 2011 toegankelijk via een deur in het hoofdgebouw. De rechtbank heeft, door te overwegen dat de toegangsdeur naar het dak ontoegankelijk is gemaakt, zodat de aanbouw niet meer voorziet in een dakterras of andere niet op de grond gelegen buitenruimte, niet onderkend dat de situatie ten tijde van dat besluit dient te worden beoordeeld.

Een nadere beschrijving van een dakterras of andere niet op de grond gelegen buitenruimte ontbreekt in bijlage II bij het Bor. Nu het dak van de aanbouw destijds via een deur in het hoofdgebouw toegankelijk was, betoogt [appellant sub 2] terecht dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de aanbouw is voorzien van een dakterras of althans een andere niet op de grond gelegen buitenruimte. Dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, het dak van de aanbouw waarop weliswaar tegels liggen niet is afgeschermd met een hekwerk of reling vormt geen grond voor een ander oordeel, nu de rechtbank zich ten onrechte heeft beperkt tot de vraag of sprake is van een dakterras en ten onrechte niet heeft overwogen of sprake is van een andere niet op de grond gelegen buitenruimte dan een dakterras.

Het betoog slaagt.

5. Gelet op het geslaagde betoog behoeft hetgeen [appellant sub 2] voor het overige aanvoert geen bespreking meer.

Het hoger beroep van [appellant sub 1]

6. [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college niet bevoegd was handhavend op te treden, omdat voor de aanbouw gelet op artikel 2, aanhef en derde lid, aanhef en onder d en e, van bijlage II, van het Bor, zoals dat luidde ten tijde van belang, geen omgevingsvergunning is vereist. Daartoe voert hij aan dat het achtererfgebied als gevolg van de bijbehorende bouwwerken voor niet meer dan 50% is bebouwd.

6.1. Dit betoog faalt reeds omdat, zoals in 4.1. is overwogen, de aanbouw ten tijde van het in bezwaar gehandhaafde besluit van 19 april 2011 voorzag in een dakterras of althans een andere niet op de grond gelegen buitenruimte, zodat die niet omgevingsvergunningvrij kon worden gebouwd.

7. De conclusie is dat [appellant sub 1] door het bouwen van de aanbouw in afwijking van de op 20 juli 2010 verleende bouwvergunning heeft gehandeld in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, en artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo, zodat het college terzake handhavend kon optreden.

8. [appellant sub 1] betoogt voorts dat de rechtbank niet is ingegaan op zijn betoog dat de in bezwaar gehandhaafde last ten onrechte niet ook de mogelijkheid bood om op een voor hem minder bezwarende wijze de overtreding te beëindigen.

8.1. Hoewel dit betoog terecht is voorgedragen, slaagt het niet. Het college heeft aan [appellant sub 1] de onderhavige last opgelegd, omdat de aanbouw afwijkt van de hem op 20 juli 2010 verleende bouwvergunning. De overtreding betreft derhalve het bouwen en in stand laten van de aanbouw zonder de daarvoor ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo vereiste omgevingsvergunning. Het college heeft in het besluit van 11 november 2011 aan de in het besluit van 19 april 2011 neergelegde last om de illegaal gerealiseerde aanbouw te verwijderen, dan wel volledig in overeenstemming te brengen met de daarvoor op 20 juli 2010 verleende bouwvergunning, toegevoegd dat het ook is toegestaan om elders op het perceel een deel van de bijgebouwen te verwijderen zodat alsnog wordt voldaan aan de regels in het Bor. [appellant sub 1] is derhalve de gelegenheid geboden om de overtreding op een voor hem minder bezwarende wijze te beëindigen.

9. [appellant sub 1] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat het college daarvan in redelijkheid had behoren af te zien. Daartoe voert hij aan dat het volgens artikel 2, aanhef en derde lid, aanhef en onder e, van bijlage II bij het Bor, zoals dat luidde ten tijde van belang, toegestane percentage van 50% bijbehorende bouwwerken in het achtererfgebied maar in zeer geringe mate is overschreden. Bovendien is deze overschrijding pas achteraf vastgesteld nadat het college vier keer metingen heeft verricht en de rechtbank in haar einduitspraak is teruggekomen op haar bindende oordeel in de tussenuitspraak dat de achtererfgrens in het midden van de sloot ligt. Voorts heeft de rechtbank in de einduitspraak geoordeeld dat het college terecht de kadastrale achtererfgrens als uitgangspunt heeft genomen, gelet op het grillige verloop van de sloot, terwijl daarvan geen sprake is, aldus [appellant sub 1].

9.1. In het aangevoerde wordt geen grond gevonden voor het oordeel dat de rechtbank niet heeft onderkend dat handhavend optreden zodanig onevenredig is dat het college daarvan in redelijkheid had behoren af te zien. De overtreding die aan de last ten grondslag ligt, bestaat niet uit overschrijding van het toegestane percentage van 50% bijbehorende bouwwerken in het achtererfgebied, maar uit het bouwen van de aanbouw zonder de daarvoor vereiste vergunning. Deze aanbouw was bovendien reeds niet omgevingsvergunningvrij omdat deze was voorzien van een dakterras of althans een andere niet op de grond gelegen buitenruimte. Deze overtreding kan niet als van geringe aard of ernst worden aangemerkt.

Het betoog faalt.

10. Dat, als gesteld door [appellant sub 1], de rechtbank heeft miskend dat het college zijn in bezwaar gemaakte proceskosten ten onrechte niet heeft vergoed, terwijl hij terecht is opgekomen tegen de onzorgvuldige metingen die aan de besluiten van 19 april 2011 en 11 november 2011 ten grondslag liggen, laat, wat daarvan ook zij, onverlet dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte niet het besluit van 19 april 2011 heeft herroepen. Nu dat besluit niet wordt herroepen, kunnen de in bezwaar gemaakte proceskosten volgens artikel 7:15, tweede lid, van de Awb niet worden vergoed.

Conclusie

11. De conclusie is dat het hoger beroep van [appellant sub 1] ongegrond is en dat het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] gegrond is. De aangevallen tussenuitspraak en uitspraak dienen te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 11 november 2011 alsnog ongegrond verklaren.

Het beroep tegen het besluit van 18 februari 2014

12. Bij besluit van 18 februari 2014 heeft het college het besluit van 19 april 2011 ingetrokken. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding.

13. Het college heeft het besluit van 19 april 2011 ingetrokken, omdat volgens hem geen sprake meer is van een overtreding. Daartoe heeft het college overwogen dat de deuropening die toegang verschafte tot het dak van de aanbouw is vervangen door een vast raam, waardoor er geen toegang meer is tot het dak. Voorts is elders op het perceel een deel van een bijbehorend bouwwerk verwijderd, waardoor de totale bebouwing op het achtererfgebied afneemt tot 155,9 m², hetgeen minder is dan 50% van de oppervlakte van het achtererfgebied van 312,8 m², aldus het college.

14. [appellant sub 2] betoogt dat het college heeft miskend dat het niet bevoegd was het besluit van 19 april 2011 in te trekken. Daartoe voert hij aan dat, nu het college geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank dat de rechtsgevolgen van het besluit van 11 november 2011 in stand blijven, de opgelegde last dient te worden uitgevoerd.

14.1. Dat het college geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank doet niet af aan de bevoegdheid van het college om het besluit van 19 november 2011 in te trekken. Ook als op een andere wijze de overtreding is beëindigd dan door het treffen van de in de last omschreven herstelmaatregelen kan het college de last intrekken. Het college heeft ter zitting toegelicht dat de deuropening die toegang verschafte tot het dak van de aanbouw is vervangen door een vast raam dat niet kan worden geopend en dat een toezichthouder in dienst van de gemeente Duiven, heeft geconstateerd dat daadwerkelijk een deel van een overstek van een ander bijbehorend bouwwerk in het achtererfgebied is verwijderd, als gevolg waarvan het achtererfgebied voor niet meer dan 50% is gebouwd. Nu op een andere wijze de overtreding is beëindigd, bestaat geen grond voor het oordeel dat het college het besluit van 19 april 2011 niet mocht intrekken.

Het betoog faalt.

15. Het betoog van [appellant sub 2] dat het college niet heeft onderkend dat het gedeeltelijk verwijderen van een overstek van een bijbehorend bouwwerk elders op het perceel niet tot de conclusie mag leiden dat de aanbouw omgevingsvergunningvrij is, omdat de aanbouw het laatst is gerealiseerd, faalt, nu voor de juistheid van dat betoog geen wettelijke grondslag bestaat. Dat, als gesteld, het bouwwerk met de overstek illegaal is, kan, wat daarvan ook zij, [appellant sub 2] niet baten. Anders dan hij stelt, volgt uit artikel 5, tweede lid, van bijlage II bij het Bor niet dat het verwijderen van een deel van een illegaal bouwwerk in het achtererfgebied niet kan dienen ter compensatie van de overschrijding van het toegestane bebouwingspercentage.

16. [appellant sub 2] betoogt voorts dat het raam ter vervanging van de toegangsdeur naar het dak van de aanbouw in strijd is met redelijke eisen van welstand en niet is vergund.

16.1. Dit betoog kan [appellant sub 2] niet baten, nu, wat daarvan ook zij, hier ter beoordeling staat of het college zijn besluit om handhavend op te treden tegen de illegaal gerealiseerde aanbouw mocht intrekken.

17. Het beroep van [appellant sub 2] tegen het besluit van 18 februari 2014 is ongegrond.

18. Het college zal op na te vermelden wijze tot vergoeding in de kosten worden veroordeeld die bij [appellant sub 2] in verband met de behandeling van het incidenteel hoger beroep zijn opgekomen.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 1] ongegrond;

II. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] gegrond;

III. vernietigt de tussenuitspraak van de rechtbank Arnhem van 27 december 2010 in zaak nr. 111/5107;

IV. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 19 december 2013 in zaak nr. 11/5107;

V. verklaart het door [appellant sub 1] bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond;

VI. verklaart het beroep van [appellant sub 2] tegen het besluit van 18 februari 2014, kenmerk 14SZ0188, ongegrond;

VII. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Duiven tot vergoeding van bij [appellant sub 2] in verband met de behandeling van het incidenteel hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 980,00 (zegge: negenhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. R. Uylenburg en mr. E. Helder, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.M. van Driel, griffier.

w.g. Troostwijk w.g. Van Driel
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 4 februari 2015

414-757.