Uitspraak 201404288/1/A3

201404288/1/A3.
Datum uitspraak: 19 november 2014

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de vereniging Koninklijke Nederlandse Natuurhistorische Vereniging Afdeling Zwolle, gevestigd te Zwolle, en de vereniging Natuurvereniging IJsseldelta, gevestigd te Kampen (hierna tezamen: de verenigingen),
appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 14 april 2014 in zaak nr. 13/1549 in het geding tussen:

de verenigingen

en

de staatssecretaris van Economische Zaken.

Procesverloop

Bij besluit van 25 januari 2013 heeft de staatssecretaris het verzoek van de verenigingen van 8 november 2012 om handhavend op te treden tegen het elektrovissen op aal in het Zwarte Meer door [belanghebbende] (hierna: het visserijbedrijf), afgewezen.

Bij besluit van 30 mei 2013 heeft de staatssecretaris het door de verenigingen daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 14 april 2014 heeft de rechtbank het door de verenigingen daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de verenigingen hoger beroep ingesteld.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 oktober 2014, waar de verenigingen, vertegenwoordigd door drs. J.J.T. Nederhand, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.E.W. Tieleman, werkzaam bij het Ministerie van Economische Zaken, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 9 van de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen.

Ingevolge artikel 10 is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk te verontrusten.

Ingevolge artikel 11 is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

Ingevolge artikel 75, derde lid, kan de minister ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 15a.

2. Het verzoek om handhaving van de verenigingen heeft betrekking op elektrovissen op aal in het Zwarte Meer. Bij deze vismethode wordt met behulp van een aggregaat elektriciteit opgewekt om vissen te verdoven. De aal wordt vervolgens met een schepnet opgevist. Volgens de verenigingen leidt de toepassing van deze vismethode tot verstoring, verwonding en doding van de beschermde vissoorten rivierdonderpad, bittervoorn en de kleine en grote modderkruiper en tot verstoring van de broedvogels grote karekiet, purperreiger en roerdomp en hun voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen. De staatssecretaris heeft het verzoek om handhaving afgewezen, omdat hij geen effecten van de elektrovisserij in het Zwarte Meer op genoemde vis- en vogelsoorten verwacht.

3. De rechtbank heeft geoordeeld dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het in artikel 9 van de Ffw neergelegde verbod niet wordt overtreden door het elektrovissen op aal in het Zwarte Meer. Uit een notitie van Witteveen en Bos van 22 november 2012, genaamd "effect elektrovisserij op vissen", volgt dat elektrovisserij geen schade toebrengt aan vissen in het algemeen en de rivierdonderpad, de kleine en de grote modderkruiper in het bijzonder. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het in artikel 10 van de Ffw neergelegde verbod niet wordt overtreden door het elektrovissen op aal in het Zwarte Meer. Voor het elektrovissen is een vergunning als bedoeld in artikel 19d van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: de Nbw-vergunning) verleend. Daarin staat dat het elektrovissen jaarlijks alleen mag plaatsvinden in de periode van 15 juli tot 1 september en dat niet gevaren en gevist mag worden in een strook van 50 meter langs het riet in het gedeelte achter het Vogeleiland en in de gehele Mandjeswaard. Ook is in de Nbw-vergunning voorgeschreven dat het riet niet mag worden betreden en dat daarin ook niet mag worden gevaren. Het vorenstaande in aanmerking genomen, heeft de rechtbank het besluit tot afwijzing van het verzoek om handhaving in stand gelaten.

4. De verenigingen komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat de verboden van artikel 9 en 10 van de Ffw ten aanzien van de beschermde vissoorten niet worden overtreden. Zij voeren aan dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de juistheid van de conclusie van de notitie van Witteveen en Bos dat elektrovissen aan deze soorten geen schade toebrengt. Die notitie is slechts gericht op de beoordeling van de aanvraag van het visserijbedrijf om een Nbw-vergunning en dus niet op de beoordeling van hun verzoek om handhaving op grond van de Ffw. De in de notitie aangehaalde onderzoeken bieden onvoldoende aanknopingspunten om de daarin getrokken conclusie te rechtvaardigen. De verenigingen wijzen op een onderzoek van Snyder uit 2003 met de titel "Electrofishing and its harmful effects on fish", waaruit volgt dat schadelijke effecten op de beschermde vissoorten niet uit te sluiten zijn. De verenigingen stellen zich op het standpunt dat de staatssecretaris ten onrechte geen onderzoek heeft laten verrichten dat specifiek betrekking heeft op de effecten van elektrovisserij op de beschermde vissoorten in het Zwarte Meer.

4.1.1. Bij elektrovisserij wordt met behulp van een aggregaat een elektrisch veld in het water gecreëerd. Vissen die zich in dit veld bevinden, worden verdoofd en drijven daardoor naar de oppervlakte. Met het elektrovissen in het Zwarte Meer beoogt het visserijbedrijf het verdoven en boven laten drijven van aal, zodat die kan worden opgevist. Het is evenwel onvermijdelijk dat hetzelfde gebeurt met de andere vissen die zich in het elektrische veld bevinden, waaronder de in het Zwarte Meer voorkomende beschermde vissen. Gelet op deze omstandigheden is de Afdeling van oordeel dat de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat deze vissen door de elektrovisserij niet opzettelijk worden verontrust. Dat de verdoving van deze vissen, zoals de staatssecretaris ter zitting heeft gesteld, slechts tijdelijk is, doet hier niet aan af. Ook een tijdelijke verdoving als gevolg van elektrische stroomdoorgang door het lichaam van de vissen zal leiden tot verontrusting van deze vissen. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat de door het visserijbedrijf beoogde elektrovisserij in het Zwarte Meer ten aanzien van de beschermde vissoorten niet zal leiden tot overtreding van het verbod van artikel 10 van de Ffw en dat de staatssecretaris het verzoek om handhaving van de verenigingen in zoverre op juiste gronden heeft afgewezen. De Afdeling is dan ook, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de staatssecretaris bevoegd is om handhavend tegen de elektrovisserij in het Zwarte Meer op te treden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

4.2. De verenigingen hebben zich in hun verzoek, dat zij in bezwaar hebben aangevuld, gemotiveerd op het standpunt gesteld dat de beoogde elektrovisserij niet alleen leidt tot verontrusting, maar ook tot verwonding en doding van in het Zwarte Meer voorkomende beschermde vissoorten en daarmee tot overtreding van het verbod van artikel 9 van de Ffw. Dit standpunt komt gelet op de motivering daarvan met verwijzing naar verschillende onderzoeksrapporten over de gevolgen van elektrovisserij voor bepaalde vissoorten, niet bij voorbaat onaannemelijk voor. De staatssecretaris, die bij overtreding van de Ffw in het algemeen ambtshalve tot handhaving dient over te gaan, had in het verzoek van de verenigingen dan ook aanleiding moeten zien om zelfstandig onderzoek te doen naar de effecten van de door het visserijbedrijf beoogde vorm van elektrovisserij op de beschermde vissoorten in het Zwarte Meer. De staatssecretaris heeft in dit verband niet mogen volstaan met een verwijzing naar de notitie van Witteveen en Bos. Het literatuuronderzoek dat daarin is beschreven, is verricht in het kader van de verlening van de Nbw-vergunning en heeft in verband daarmee slechts betrekking op de toetsing van de aanvraag om een Nbw-vergunning aan de Nbw 1998. De staatssecretaris had het verzoek, voor zover de verenigingen daarin stellen dat als gevolg van de elektrovisserij artikel 9 van de Ffw wordt overtreden, vervolgens aan de hand van de resultaten van het door hem verrichte onderzoek dienen te beoordelen. Door het verzoek om handhaving in zoverre zonder dit onderzoek af te wijzen, heeft de staatssecretaris gehandeld in strijd met de vereiste zorgvuldigheid. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Zij heeft zonder voldoende grondslag geoordeeld dat de door het visserijbedrijf beoogde elektrovisserij in het Zwarte Meer niet zal leiden tot overtreding van het verbod van artikel 9 van de Ffw en dat de staatssecretaris het verzoek om handhaving van de verenigingen in zoverre op juiste gronden heeft afgewezen.

5. De verenigingen kunnen zich voorts niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat het verbod van artikel 10 van de Ffw niet wordt overtreden ten aanzien van de vogels die rondom het Zwarte Meer broeden. In dit verband voeren de verenigingen aan dat de rechtbank heeft miskend dat deze door het elektrovissen op aal zullen worden verontrust. Verontrusting vindt volgens hen al plaats als de vissers de vogels tot een afstand van 50 meter naderen. Daarbij komt dat te verwachten is dat de geluidbelasting van het aggregaat dat bij elektrovissen wordt gebruikt 50 dB(A) en op sommige locaties 87 dB(A) binnen de rietkragen langs het Zwarte Meer bedraagt. In haar uitspraak van 16 april 2014 in zaak nr. 201303350/1/R2 over de Nbw-vergunning heeft de Afdeling hierin aanleiding gezien het besluit tot verlening van deze vergunning te schorsen, aldus de verenigingen.

Verder voeren de verenigingen aan dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op hun betoog dat het verbod van artikel 11 van de Ffw wordt overtreden. Volgens hen is er een grote kans dat de broedende vogels op en de kuikens in nesten door de elektrovisserij worden verstoord.

5.1. De verenigingen voeren terecht aan dat de rechtbank niet is ingegaan op hun betoog dat het verbod van artikel 11 van de Ffw wordt overtreden. Dit kan, gelet op het navolgende, evenwel niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak leiden. Het verbod van artikel 11 van de Ffw voorziet, anders dan de verenigingen kennelijk veronderstellen, niet in bescherming van de broedvogels zelf, maar in bescherming van hun nesten. Deze nesten kunnen worden beschadigd dan wel verstoord als tijdens het elektrovissen het riet wordt beroerd. In de Nbw-vergunning, die noodzakelijkerwijs weer van kracht zal moeten zijn als elektrovisserij in het Zwarte Meer gaat plaatsvinden, zijn evenwel voorschriften opgenomen die beroering van het riet voorkomen. In die voorschriften staat namelijk dat niet gevaren en gevist mag worden in een strook van 50 meter langs het riet in het gedeelte achter het Vogeleiland en in de gehele Mandjeswaard. Daarnaast is in de Nbw-vergunning voorgeschreven dat het riet niet mag worden betreden en dat daarin ook niet mag worden gevaren. Onder deze omstandigheden heeft de staatssecretaris overtreding van het verbod van artikel 11 van de Ffw uitgesloten mogen achten en heeft hij het verzoek om handhaving van dit verbod mogen afwijzen.

5.2. De verenigingen hebben zich in hun verzoek, dat zij in bezwaar hebben aangevuld, gemotiveerd op het standpunt gesteld dat de vogels die rondom het Zwarte Meer broeden in strijd met artikel 10 van de Ffw opzettelijk worden verontrust als gevolg van de beoogde elektrovisserij. Zij hebben te kennen gegeven dat zij vrezen voor verontrusting van deze broedvogels door beroering van het riet en van het geluid afkomstig van het aggregaat. Gelet op de eerdergenoemde voorschriften die aan de Nbw-vergunning zijn verbonden, heeft de staatssecretaris verontrusting van de broedvogels als gevolg van beroering van het riet uitgesloten mogen achten. Het standpunt van de verenigingen dat de vogels worden verontrust door het geluid van het aggregaat komt evenwel niet bij voorbaat onaannemelijk voor, gelet op de afstand waarop de vissersboot met het aggregaat de vaste rust- en verblijfplaatsen van de vogels kan benaderen en in aanmerking genomen dat de elektrovisserij deels in het broedseizoen van de vogels plaatsvindt. De staatssecretaris, die bij overtreding van de Ffw in het algemeen ambtshalve tot handhaving dient over te gaan, had in het verzoek dan ook aanleiding moeten zien om onderzoek te verrichten naar de effecten van het geluid van het aggregaat op de broedvogels. De staatssecretaris had het verzoek, voor zover de verenigingen daarin stellen dat de broedvogels als gevolg van de elektrovisserij opzettelijk worden verontrust, vervolgens aan de hand van de resultaten van het door hem verrichte onderzoek dienen te beoordelen. Door het verzoek om handhaving in zoverre zonder dit onderzoek af te wijzen, heeft de staatssecretaris gehandeld in strijd met de vereiste zorgvuldigheid. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Zij heeft zonder voldoende grondslag geoordeeld dat de door het visserijbedrijf beoogde elektrovisserij in het Zwarte Meer ten aanzien van de beschermde vogelsoorten niet zal leiden tot overtreding van het verbod van artikel 10 van de Ffw en dat de staatssecretaris het verzoek om handhaving van de verenigingen in zoverre op juiste gronden heeft afgewezen.

6. De verenigingen voeren ten slotte aan dat de rechtbank heeft miskend dat de staatssecretaris ten onrechte niet heeft onderzocht of er alternatieven zijn voor de elektrovisserij naar aal in het Zwarte Meer. Verder betogen zij dat de rechtbank hun beroep op artikel 75, vierde lid, van de Ffw ten onrechte heeft afgewezen.

6.1. Deze beroepsgronden hebben betrekking op de beoordeling die plaatsvindt in het kader van de verlening van een ontheffing van de verboden van de Ffw op grond van artikel 75, derde lid, van de Ffw. Deze beroepsgronden kunnen in deze procedure, die betrekking heeft op het verzoek om handhaving van verboden van de Ffw, dan ook niet aan de orde komen.

7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 30 mei 2013 van de staatssecretaris alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 10 van de Ffw en artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht voor vernietiging in aanmerking.

8. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 14 april 2014 in zaak nr. 13/1549;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Economische Zaken van 30 mei 2013, kenmerk 492-1052;

V. gelast dat de staatssecretaris van Economische Zaken aan de vereniging Koninklijke Nederlandse Natuurhistorische Vereniging Afdeling Zwolle, gevestigd te Zwolle, en de vereniging Natuurvereniging IJsseldelta, gevestigd te Kampen het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 811,00 (zegge: achthonderdelf euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt, met dien verstande dat betaling aan één van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de andere.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.A. Binnema, griffier.

w.g. Vlasblom w.g. Binnema
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 19 november 2014

589.