Uitspraak 201303350/1/R2

201303350/1/R2.
Datum uitspraak: 16 april 2014

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

de vereniging Koninklijke Nederlandse Natuurhistorische Vereniging Afdeling Zwolle, gevestigd te Zwolle, en de vereniging Natuurvereniging IJsseldelta, gevestigd te Kampen (hierna tezamen: de verenigingen),
appellanten,

en

het college van gedeputeerde staten van Overijssel,
verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 7 augustus 2012 heeft het college een vergunning onder voorschriften als bedoeld in artikel 19d van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) verleend aan [vergunninghoudster], gevestigd te [plaats], voor het elektrovissen op aal in het Zwarte Meer (hierna: de Nbw-vergunning).

Bij besluit van 7 maart 2013 heeft het college het door de verenigingen hiertegen gemaakte bezwaar deels gegrond en voor het overige ongegrond verklaard en het bestreden besluit onder aanpassing van de voorschriften in stand gelaten.

Tegen dit besluit hebben de verenigingen beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening heeft desverzocht een deskundigenbericht uitgebracht.

De verenigingen en het college hebben hun zienswijze daarop naar voren gebracht.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 januari 2014, waar de verenigingen, vertegenwoordigd door J.J.T. Nederhand, en het college, vertegenwoordigd door mr. R. Orie en S. Kriesch, beiden werkzaam bij de provincie, zijn verschenen.

Overwegingen

Wettelijk kader

1. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 is het verboden zonder vergunning projecten of andere handelingen te realiseren onderscheidenlijk te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstelling de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000-gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Zodanige projecten of andere handelingen zijn in ieder geval projecten of handelingen die de natuurlijke kenmerken van het desbetreffende gebied kunnen aantasten.

Ingevolge artikel 19f, eerste lid, maakt de initiatiefnemer voor projecten waarover gedeputeerde staten een besluit op een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, nemen, en die niet direct verband houden met of nodig zijn voor het beheer van een Natura 2000-gebied maar die afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen significante gevolgen kunnen hebben voor het desbetreffende gebied, alvorens gedeputeerde staten een besluit nemen, een passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied waarbij rekening wordt gehouden met de instandhoudingsdoelstelling van dat gebied.

Ingevolge artikel 19g, eerste lid, kan, indien een passende beoordeling is voorgeschreven op grond van artikel 19f, eerste lid, een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, slechts worden verleend indien gedeputeerde staten zich op grond van de passende beoordeling ervan hebben verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zullen worden aangetast.

De vergunning

2. De Nbw-vergunning is verleend aan [vergunninghoudster] voor elektrovissen op aal in delen van het Natura 2000-gebied Zwarte Meer. Bij deze vismethode wordt, zo is omschreven in het besluit, met behulp van een aggregaat elektriciteit opgewekt om vissen te verdoven. De aal waarop wordt gevist, wordt met een schepnet opgevist. Het aggregaat mag volgens de voorschriften een maximaal vermogen hebben van drie kiloWatt. Jaarlijks mag maximaal tien keer elektrisch op aal worden gevist, waarbij elk deel van de toegestane vislocaties slechts één keer mag worden bevist.

Het beroep

3. De verenigingen stellen dat het college met het besluit van 7 maart 2013 ten onrechte niet het schriftelijke advies van de bezwaarschriftencommissie heeft meegezonden, als bedoeld in artikel 7:13, zevende lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), zodat niet kan worden vastgesteld of van het advies is afgeweken.

3.1. Blijkens de stukken ten behoeve van de beslissing op het bezwaar zijn partijen gehoord door de Hoorcommissie Gedeputeerde Staten van de provincie Overijssel. De Afdeling stelt vast dat deze commissie geen commissie is in de zin van artikel 7:13, eerste lid, van de Awb. Derhalve bestaat niet de verplichting om op grond van artikel 7:13, zevende lid, van de Awb, indien de beslissing op het bezwaar afwijkt van het advies van de commissie, het advies met de beslissing mee te zenden. Het betoog faalt.

4. De verenigingen betogen dat ten onrechte geen passende beoordeling is gemaakt. Volgens hen is een passende beoordeling vereist, omdat niet is uitgesloten dat de elektrovisserij significante gevolgen zal hebben voor het Zwarte Meer. In verband hiermee stellen zij onder meer dat door het geluid dat het aggregaat maakt, verstoring zal optreden gedurende een deel van het broedseizoen van enige beschermde vogelsoorten, waaronder de grote karekiet, de purperreiger en de roerdomp, waarvoor het Zwarte Meer is aangewezen als Natura 2000-gebied. Het college heeft deze gevolgen ten onrechte niet onderzocht en beoordeeld, zo stellen de verenigingen. Ook bestrijden zij de conclusie van het college in het besluit dat de kleine en de grote modderkruiper en de rivierdonderpad, waarvoor het Zwarte Meer is aangewezen als Natura 2000-gebied (hierna: de beschermde vissen), geen negatieve gevolgen zullen ondervinden door de blootstelling aan elektriciteit. Volgens de verenigingen is geen gebruik gemaakt van specifiek onderzoek naar de beschermde vissen en zijn de gevolgen voor de instandhoudingsdoelstellingen niet bezien.

4.1. Het college stelt zich op het standpunt dat een passende beoordeling niet is vereist, omdat uit de gegevens die ten grondslag zijn gelegd aan het bestreden besluit volgt dat de activiteit geen significante effecten heeft voor het Natura 2000-gebied Zwarte Meer. Desgevraagd heeft het college ter zitting gesteld niet uit te sluiten dat de bedoelde gegevens samen wellicht afdoende zijn om als passende beoordeling te dienen, maar heeft niet een ander standpunt ingenomen over het vereiste van een passende beoordeling.

4.2. De Afdeling overweegt dat het college in het bestreden besluit de aangevraagde activiteit op grond van artikel 19d van de Nbw 1998 heeft aangemerkt als een vergunningplichtig project. Dit is in het besluit onder meer gebaseerd op de omstandigheid dat de activiteit een significant verstorend effect kan hebben op broedvogels waarvoor het Zwarte Meer als Natura 2000-gebied is aangewezen. Op grond van objectieve gegevens kan derhalve niet worden uitgesloten dat het plan geen significante gevolgen heeft voor het gebied. Op grond van artikel 19f van de Nbw 1998 moet derhalve, alvorens het college een besluit neemt, een passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied worden gemaakt waarbij rekening wordt gehouden met de instandhoudingsdoelstellingen.

Niet is in geschil dat geen passende beoordeling is gemaakt. Gelet op de gegevens over de gevolgen van het project die mede aan het bestreden besluit ten grondslag zijn gelegd, ziet de Afdeling zich voor de vraag gesteld of deze samen kunnen worden aangemerkt als passende beoordeling als bedoeld in artikel 19f van de Nbw 1998. Hiertoe wordt als volgt overwogen.

In zijn arrest van 7 september 2004 in zaak nr. C-127/02 (Kokkelvisserij; www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen overwogen dat in een passende beoordeling op basis van de beste wetenschappelijke kennis ter zake, alle aspecten van het plan of het project die op zichzelf of in combinatie met andere plannen of projecten de instandhoudingsdoelstellingen van dit gebied in gevaar kunnen brengen, moeten worden geïnventariseerd. Dit betekent dat alle mogelijke effecten van de vergunde activiteit in een passende beoordeling moeten worden bezien teneinde te kunnen beoordelen of is verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000 gebied niet worden aangetast door die activiteit.

De Afdeling is uit het bestreden besluit en de onderliggende stukken niet gebleken dat de mogelijke effecten van verstoring van de broedende vogels waarvoor het Natura 2000-gebied is aangewezen, door de te verwachten geluidsbelasting zijn onderzocht of door het college zijn beoordeeld. Voor zover het college voor wat betreft de gevolgen van geluid verwijst naar een onderzoek van Krijgsveld en anderen uit 2008 "Verstoringsgevoeligheid van vogels. Update literatuurstudie naar de reacties van vogels op recreatie", leidt dit niet tot een ander oordeel. In dat onderzoek zijn namelijk enkel mogelijke gevolgen door recreatie bezien. De geluidsbelasting ten gevolge van recreatie is van een geheel andere aard en orde dan de geluidsbelasting veroorzaakt door visserij met behulp van een aggregaat. Ook de stelling van het college dat bedoelde vogelsoorten het meest gevoelig zijn voor fysieke of visuele verstoring en dat effecten ten gevolge van die vormen van verstoring zijn uitgesloten, maakt niet dat andere vormen van verstoring door de vergunde activiteit, zoals die veroorzaakt door het geluid dat door het aggregaat wordt gemaakt, niet hoeven te worden onderzocht.

In het deskundigenbericht staat dat als gevolg van de activiteit door het aggregaat een geluidsbelasting van 50 dB(A) en op sommige locaties 87 dB(A) binnen de rietkragen langs het Zwarte Meer is te verwachten. Verder wordt in het deskundigenbericht geconcludeerd dat negatieve effecten door dit geluid niet op voorhand kunnen worden uitgesloten. Daartoe is mede van belang dat gedurende delen van het broedseizoen van bedoelde vogelsoorten mag worden gevist en dat deze soorten gevoelig zijn voor verstoring door geluid. Naar het oordeel van de Afdeling vormen de te verwachten geluidsbelasting en de eventuele mogelijkheden om die belasting te beperken of te voorkomen, aspecten die bij de onderzoeken dienen te worden betrokken.

Gelet op het bovenstaande kan niet worden volgehouden dat alle van belang zijnde aspecten van de vergunde activiteit en de mogelijke gevolgen daarvan zijn geïnventariseerd. De Afdeling stelt vast dat het college aan het bestreden besluit ten onrechte geen passende beoordeling ten grondslag heeft gelegd. Het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 19g, eerste lid, van de Nbw 1998.

4.3. Het beroep is gegrond. Het besluit op bezwaar van 7 maart 2013 dient wegens strijd met artikel 19g, eerste lid, van de Nbw 1998 te worden vernietigd. Gelet hierop behoeven de overige beroepsgronden geen bespreking meer. De Afdeling ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb, het besluit van 7 augustus 2012 tot verlening van de Nbw-vergunning te schorsen en te bepalen dat deze voorziening zes weken na inwerkingtreding van de door de raad nieuw te nemen beslissing op bezwaar vervalt.

5. Van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is niet gebleken.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het beroep gegrond;

II. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Overijssel van 7 maart 2013, kenmerk 2013/0045327, A12-117, A12-122, A12-123, A12-125, A12-126, A12-128;

III. schorst het besluit van het college van gedeputeerde staten van Overijssel van 7 augustus 2012, kenmerk 2012/0192998;

IV. bepaalt dat de onder III opgenomen voorlopige voorziening zes weken na inwerkingtreding van de door het college nieuw te nemen beslissing op bezwaar vervalt;

V. gelast dat het college van gedeputeerde staten van Overijssel aan de vereniging Koninklijke Nederlandse Natuurhistorische Vereniging Afdeling Zwolle, gevestigd te Zwolle, en de vereniging Natuurvereniging IJsseldelta, gevestigd te Kampen het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 318,00 (zegge: driehonderdachttien euro) vergoedt, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de ander.

Aldus vastgesteld door mr. P.J.J. van Buuren, voorzitter, en mr. M.W.L. Simons-Vinckx en mr. R. Uylenburg, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Vogel-Carprieaux, ambtenaar van staat.

w.g. Van Buuren w.g. Vogel-Carprieaux
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 16 april 2014

458-723.