Uitspraak 201207946/1/A1

201207946/1/A1.
Datum uitspraak: 25 september 2013

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant A] en [appellante B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant]), wonend te Helvoirt, gemeente Haaren,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 4 juli 2012 in zaak nr. 12/168 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Haaren.

Procesverloop

Bij besluit van 4 maart 2010 heeft het college [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast de paardenstal, de afrastering en de lichtmasten op het perceel aan de [locatie] te Helvoirt vóór 1 juli 2010 te verwijderen en verwijderd te houden en het gebruik van de paardenbak op het perceel te staken en gestaakt te houden.

Bij besluit van 28 november 2011 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard, het besluit van 4 maart 2010 herroepen ten aanzien van de begunstigingstermijn, de begunstigingstermijn gewijzigd in 1 maart 2012 en het besluit voor het overige gehandhaafd met de aanvulling dat de uitvoering van de last dient plaats te vinden met een omgevingsvergunning voor het slopen en een ontheffing van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw).

Bij uitspraak van 4 juli 2012 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

[appellant] heeft nadere stukken ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 april 2013, waar [appellant], bijgestaan door mr. J.L. Zijlma, advocaat te Den Haag, en het college, vertegenwoordigd door G.M.H. Martens, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Buitengebied Haaren" rust op delen van het perceel de bestemming "Agrarisch met Waarden - Landschapswaarden 2", "Bos" en "Wonen".

Ingevolge artikel 5.2, onderdeel 5.2.4, onder a en c, van de planvoorschriften geldt voor het bouwen van bouwwerken, geen gebouwen zijnde, op gronden met de bestemming "Agrarisch met Waarden - Landschapswaarden 2" dat bouwwerken uitsluitend binnen het bouwvlak zijn toegestaan, met uitzondering van erf- en terreinafscheidingen en bouwwerken, geen gebouwen zijnde, ten behoeve van recreatieve voorzieningen en dat de hoogte van erf- en terreinafscheidingen niet meer mag bedragen dan 1 m, met uitzondering van erf- en terreinafscheidingen ter plaatse van de aanduiding "bouwvlak" waarvan de hoogte niet meer mag bedragen dan 2,5 m.

Ingevolge artikel 5.4, onder a en sub 4, wordt als verboden gebruik als bedoeld in artikel 7.10 van de Wro in ieder geval aangemerkt het gebruik van de gronden buiten het bouwvlak als paardenbakken.

Ingevolge artikel 1 is een paardenbak een niet overdekt terrein ingericht voor het africhten, trainen en berijden van paarden en pony's en het anderszins beoefenen van de paardensport.

Ingevolge artikel 10.2 mogen op en in de gronden met de bestemming "Bos" uitsluitend bouwwerken, geen gebouw zijnde, worden gebouwd waarvan de bouwhoogte niet meer dan 2 m mag bedragen.

Ingevolge artikel 42.2, onder a, mag het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, worden voortgezet.

Ingevolge het bepaalde onder d, is het bepaalde onder a niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan.

Ingevolge artikel 2.3, tweede lid, van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) is in afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef, onder a en c, van de wet, geen omgevingsvergunning vereist voor de categorieën van gevallen in artikel 2 in samenhang met artikel 5 en artikel 8 van bijlage II.

Ingevolge artikel 2, aanhef en onder 12, van bijlage II bij het Bor is geen omgevingsvergunning vereist voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo, indien deze activiteiten betrekking hebben op een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:

a. niet hoger dan 1 m, of

b. niet hoger dan 2 m, en

1˚ op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat,

2˚ achter de voorgevelrooilijn, en

3˚ op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn.

Ingevolge artikel 11 van de Ffw is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

Ingevolge artikel 75, eerste lid, kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan, voorzover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, vrijstelling worden verleend van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18 bepaalde verboden.

2. Op het deel van het perceel zonder bouwvlak met de bestemming "Agrarisch met Waarden - Landschapswaarden 2" is een weide aanwezig die onder meer wordt gebruikt voor het berijden van paarden. De weide is omheind door kunststof palen met daartussen planken als liggers en deze afrastering heeft een hoogte van 1,2 m, een lengte van ongeveer 41 m en een breedte van ongeveer 21 m. Rondom de omheining zijn lichtmasten aanwezig met een hoogte van 5 m. Op het deel van het perceel met de bestemming "Bos" is een paardenstal aanwezig.

3. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college niet bevoegd was om handhavend op te treden. Daartoe voert hij aan dat de bouw van de afrastering rondom de weide vergunningvrij is. Voorts voert hij aan dat het gebruik van de afrastering in overeenstemming is met het bestemmingsplan en door het overgangsrecht wordt beschermd. Verder zijn de lichtmasten volgens [appellant] installaties en geen vergunningplichtige bouwwerken.

3.1. Ingevolge artikel 2, aanhef en onder 12, onder b, onderdeel 1, van bijlage II bij het Bor, is een erf- of perceelafscheiding niet hoger dan 2 m alleen vergunningvrij indien die wordt gebouwd op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat. Volgens de nota van toelichting bij dit artikel (Stb. 2010, 143, blz. 149-151) is dit criterium een codificatie van de in de jurisprudentie ontwikkelde uitleg over het plaatsen van perceelafscheidingen als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder e, van het Besluit Bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken op gedeelten van een perceel die in functioneel opzicht niet in relatie staan tot het zich daarop bevindende gebouw. Tussen de woning en de rondom de weide geplaatste afrastering kan geen functionele relatie worden onderkend, zodat niet wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 2 van bijlage II bij het Bor. Daartoe wordt overwogen dat met de afrastering een onbebouwd deel van het perceel wordt afgeschermd dat niet kan worden aangemerkt als een tuin, een erf of een anderszins bij de woning behorende buitenruimte. In dit verband acht de Afdeling ook van betekenis dat aan het perceelsgedeelte een agrarische bestemming is toegekend en dat het voor het berijden van paarden in gebruik is.

3.2. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het gebruik van de weide als paardenbak in strijd is met artikel 5.4, onder a en sub 4, van de planvoorschriften. Dat de grond, zoals [appellant] stelt, niet is aangebracht en geëgaliseerd en evenmin is voorzien van drainage, maakt dat niet anders. De weide is een niet overdekt terrein dat door de aanwezigheid van lichtmasten en door middel van een afrastering is ingericht voor het berijden van paarden dan wel pony's, waarmee het voldoet aan de definitie van "paardenbak" van artikel 1 van de planvoorschriften.

3.3. Daar waar [appellant] onweersproken heeft gesteld dat de afrastering rondom de weide sinds 1988 onafgebroken wordt gebruikt voor het berijden van paarden en in dat verband een beroep doet op het gebruiksovergangsrecht, wordt als volgt overwogen. De afrastering ten behoeve van het gebruik als paardenbak (hierna: de afrastering) is aanwezig op gronden die in het voorheen geldende bestemmingsplan "Buitengebied 1994" de bestemming "Bosgebied met natuurwaarde" hadden. Die gronden zijn volgens artikel 10 van die planvoorschriften onder meer bestemd voor dagrecreatieve doeleinden, waarbij het dagrecreatief medegebruik afgestemd dient te zijn op het behoud, herstel en/of ontwikkeling van de natuurlijke, landschappelijke, cultuurhistorische en bosbouwkundige waarden en is het derhalve extensief. Het is ingevolge artikel 10 van de planvoorschriften verboden de niet-bebouwde grond en de bebouwing te gebruiken op een wijze of voor een doel in strijd met de bestemming. In artikel 57 van de planvoorschriften is bepaald dat het gebruik van zich op gronden met de bestemming "Bosgebied met natuurwaarde" bevindende bouwwerken, dat in strijd is met het in het plan bepaalde en dat bestaat op het tijdstip, waarop het plan voor zover betrekking hebbend op de strijdigheid van dat gebruik van kracht wordt, mag worden voortgezet, tenzij dat gebruik in strijd was met het tot het daargenoemde tijdstip ter plaatse geldende bestemmingsplan.

De Afdeling is van oordeel dat het gebruik van de afrastering niet kan worden aangemerkt als dagrecreatief medegebruik dat is afgestemd op het behoud, herstel en/of ontwikkeling van de natuurlijke, landschappelijke, cultuurhistorische en bosbouwkundige waarden als bedoeld in artikel 10 van de planvoorschriften. Daar waar [appellant] een beroep doet op het overgangsrecht van dat plan, wordt overwogen dat in het bestemmingsplan "Buitengebied Noord-West herziening 1978", dat voorafging aan het bestemmingsplan "Buitengebied 1994", op de gronden de bestemming "Bosgebied A" rustte. Die gronden mogen volgens de plankaart worden gebruikt voor bosbouwkundige, natuurwetenschappelijke, landschappelijke, cultuur-historische en recreatieve doeleinden. Volgens artikel 2 van die planvoorschriften is het verboden die gronden te gebruiken op een wijze of voor een doel, strijdig met de bestemming en mogen deze gronden niet worden bebouwd. Als verboden gebruik wordt in ieder geval aangemerkt het gebruik van de gronden als kampeerterrein, als sport- of wedstrijdterrein, als terrein voor het beproeven van motorvoertuigen, voor agrarische doeleinden, als parkeerterrein, en voorts is het verboden de gronden onder meer in te richten als picknickplaats, en lig- en speelweiden. Gelet op de systematiek van het bestemmingsplan, heeft de rechtbank terecht overwogen dat het gebruik van de afrastering voor het berijden van het paarden zich niet verdraagt met de bestemming "Bosgebied A". [appellant] komt ter zake derhalve geen geslaagd beroep toe op het gebruiksovergangsrecht.

3.4. De lichtmasten rondom de paardenbak zijn constructies van enige omvang, die met de grond zijn verbonden en die zijn bedoeld om ter plaatse te functioneren. De rechtbank heeft de lichtmasten derhalve terecht als bouwwerken aangemerkt. Nu de lichtmasten niet voldoen aan een van de in artikel 2 van bijlage II bij het Bor genoemde voorwaarden, was voor de bouw daarvan een omgevingsvergunning vereist.

Vast staat en niet in geschil is dat de paardenstal zonder de benodigde vergunning is opgericht. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college bevoegd was tot handhavend optreden over te gaan.

Het betoog faalt.

4. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

5. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat er bijzondere omstandigheden zijn die ertoe leiden dat het college van handhaving behoorde af te zien. Daartoe voert hij aan dat ten aanzien van de paardenstal concreet zicht op legalisering aanwezig is, omdat hij een verzoek bij het college heeft ingediend om het bouwvlak te verplaatsen en het college daar welwillend tegenover staat. Om die reden is handhavend optreden volgens [appellant] onevenredig. Voorts doet hij een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Verder stelt hij dat niet aan de last kan worden voldaan omdat een ontheffing ingevolge de Ffw niet zal worden verleend. Voor zover dat betoog niet wordt gevolgd, betoogt hij dat de begunstigingstermijn te kort is. In dat verband voert hij aan dat het ecologisch onderzoek minstens een jaar in beslag zal nemen, waarna een ontheffing dient te worden aangevraagd en verkregen. Hij verwijst daarbij naar een verslag van ecologisch adviesbureau Els & Linde B.V. van september 2012 en 18 maart 2013 en een brief van Koenders & Partners adviseurs en procesmanagers B.V. van 10 september 2012.

5.1. Reeds nu ten tijde van het besluit van 28 november 2011 geen voorbereidingsbesluit was genomen of een (voor)ontwerp van een herziening van het bestemmingsplan ter inzage was gelegd, heeft de rechtbank terecht overwogen dat ten aanzien van de paardenstal geen concreet zicht op legalisering aanwezig was. De omstandigheid dat het college de aanvraag om herziening van het bestemmingsplan nog niet heeft afgehandeld, maakt niet dat handhavend optreden om die reden onevenredig is. Geen grond is voorts aanwezig voor het oordeel dat het in stand laten van de paardenstal op gronden met de bestemming "Bos" - die ingevolge artikel 10.2 van de planvoorschriften niet met bouwwerken mogen worden bebouwd - een dermate geringe overtreding is dat handhavend optreden hiertegen onevenredig zou zijn.

5.2. Ten aanzien van de paardenbak heeft [appellant] een beroep op het gelijkheidsbeginsel gedaan. Daar waar hij ter onderbouwing van zijn betoog verwijst naar hetgeen hij eerder naar voren heeft gebracht, wordt overwogen dat de rechtbank in de overwegingen van de aangevallen uitspraak gemotiveerd op dat betoog is ingegaan en dat [appellant] in het hogerberoepschrift geen redenen heeft aangevoerd waarom de weerlegging van dat betoog in de aangevallen uitspraak onjuist, dan wel onvolledig zou zijn. Daar waar [appellant] in hoger beroep een lijst van 78 naar gesteld vergelijkbare gevallen heeft overgelegd, wordt overwogen dat het college terecht heeft gesteld dat het daarop niet gemotiveerd kon reageren, reeds omdat de lijst geanonimiseerd is. De door [appellant] overgelegde lijst kan derhalve niet leiden tot het oordeel dat het college heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

5.3. Bij besluit van 28 november 2011 heeft het college bepaald dat de uitvoering van de last voor zover die ziet op het verwijderen en verwijderd houden van de paardenstal, dient plaats te vinden met een omgevingsvergunning voor het slopen en een ontheffing van de Ffw. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 3 maart 2004 in zaak nr. 200304367/1 (AB 2006, 201) en de uitspraak van 3 augustus 2005 in zaak nr. 200405143/1 wordt overwogen dat voor het voldoen aan de last in beginsel geen vergunning is vereist. Waar het betreft een vergunning voor het slopen impliceert de gegeven last immers de toestemming om aan de last te voldoen. Daarbij is van belang dat het college zowel het tot vergunningverlening voor het slopen van de paardenstal als het tot treffen van handhavingsmaatregelen bevoegde gezag is. Waar het betreft de vereiste ontheffing ingevolge de Ffw impliceert de gegeven last echter niet die toestemming, nu het college niet het bevoegde gezag is een ontheffing te verlenen. Het college kan de uitvoering van de last evenmin afhankelijk stellen van de medewerking van een ander bestuursorgaan.

Het voorgaande brengt met zich dat het college de gestelde voorwaarden niet aan de uitvoering van de last heeft kunnen verbinden. De rechtbank heeft dat niet onderkend. Gelet op de volgende overwegingen, kan de last voor het overige evenwel in stand blijven.

5.4. Voor zover de last ziet op het verwijderen en verwijderd houden van de paardenstal, zonder de hiervoor genoemde voorwaarden, heeft de rechtbank door [appellant] terecht niet aannemelijk gemaakt geacht dat de last onuitvoerbaar is. Tussen partijen is niet in geschil dat een ontheffing ingevolge artikel 75 van de Ffw is vereist, alvorens kan worden overgegaan tot het verwijderen van de paardenstal, om te voorkomen dat artikel 11 van de Ffw wordt overtreden. Geen aanknopingspunten zijn aanwezig voor het oordeel dat reeds op voorhand vast staat dat die ontheffing ondanks een daartoe ingediende toereikende aanvraag nimmer zal worden verleend. In dat verband is van belang dat [appellant] niet heeft aangetoond dat de ontheffing reeds is geweigerd. Voorts heeft hij niet aannemelijk gemaakt dat deze, ondanks een toereikende aanvraag, niet zal worden verleend. Het door [appellant] overgelegde verslag van Els & Linde en de brief van Koenders & Partners over de aanwezigheid en het verblijf van vleermuizen in de stal zijn daarvoor onvoldoende. Daarbij is voorts van belang dat het college zich ter zitting van de Afdeling onweersproken op het standpunt heeft gesteld dat een medewerker van het Ministerie van Economische Zaken desgevraagd te kennen heeft gegeven dat een ontheffing ingevolge de Ffw voor dit geval kan worden verleend.

Indien de ontheffing ondanks een toereikende aanvraag daartoe, [appellant] alsnog zou worden geweigerd, kan hij het college verzoeken de last op te heffen wegens onmogelijkheid om aan de last te voldoen als bedoeld in artikel 5:34, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Besluit het college daartoe over te gaan, dan kan het de last onder dwangsom met terugwerkende kracht opheffen.

5.5. Voor zover [appellant] betoogt dat de begunstigingstermijn te kort is, heeft de rechtbank terecht geen grond gezien voor dat oordeel. Bij het bepalen van de begunstigingstermijn heeft het college terecht rekening gehouden met de te doorlopen procedure(s) in het kader van de Ffw. Pas in de nazomer van 2012, ruim na de besluiten van 4 maart 2010 en 28 november 2011, is in opdracht van [appellant] een onderzoek gestart naar de aanwezigheid en het verblijf van vleermuizen in de stal. [appellant] heeft aldus niet tijdig stappen ondernomen om aan de last te kunnen voldoen zonder dat daarbij wetten worden overtreden, hetgeen naar het oordeel van de Afdeling voor zijn rekening en risico komt. Geen aanknopingspunten zijn aanwezig voor het oordeel dat de begunstigingstermijn - die bij besluit van 28 november 2011 is bepaald op 1 maart 2012, derhalve twee jaar na het primaire besluit van 4 maart 2010 - daarvoor te kort was. Het college heeft zich in dat verband ter zitting van de Afdeling onweersproken op het standpunt gesteld dat [appellant] zich niet gemotiveerd tot hem heeft gewend met het verzoek om de begunstigingstermijn op te schorten vanwege de duur van de uitvoering van het ter zake benodigde onderzoek. Het college heeft ter zitting van de Afdeling voorts gesteld dat het de begunstigingstermijn, nadat het die reeds had verlengd tot zes weken nadat de rechtbank uitspraak had gedaan, opnieuw heeft verlengd tot zes weken nadat de Afdeling uitspraak heeft gedaan. De omstandigheid dat een verzoek tot wijziging van het bestemmingsplan is ingediend, vormt evenmin een grond voor het oordeel dat de begunstigingstermijn ontoereikend is.

6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 28 november 2011 van het college alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking, voor zover het college daarin heeft bepaald dat de uitvoering van de last dient plaats te vinden met een omgevingsvergunning voor het slopen en een ontheffing van de Ffw.

7. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 4 juli 2012 in zaak nr. 12/168;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Haaren van 28 november 2011, kenmerk UIT2011/5057/GW, voor zover het college daarin heeft bepaald dat de uitvoering van de last dient plaats te vinden met een omgevingsvergunning voor het slopen en een ontheffing van de Flora- en faunawet;

V. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Haaren tot vergoeding van bij [appellant A] en [appellante B] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.888,00 (zegge: achttienhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VI. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Haaren aan [appellant A] en [appellante B] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 388,00 (zegge: driehonderdachtentachtig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J. Hoekstra, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.M. van Driel, ambtenaar van staat.

w.g. Hoekstra w.g. Van Driel
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 25 september 2013

414-672.