Uitspraak 201205528/1/A2

201205528/1/A2.
Datum uitspraak: 5 juni 2013

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de Belastingdienst/Toeslagen,
2. [appellant sub 2], wonend te Middelburg,
appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 26 april 2012 in zaak nr. 11/828 in het geding tussen:

[appellant sub 2]

en

de Belastingdienst.

Procesverloop

Bij onderscheiden besluiten van 17 september 2010 heeft de Belastingdienst de aan [appellant sub 2] over de jaren 2008 en 2009 toegekende voorschotten kinderopvangtoeslag herzien op nihil vastgesteld.

Bij besluit van 28 juli 2011 heeft de Belastingdienst het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 26 april 2012 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het door [appellant sub 2] tegen de besluiten van 17 september 2010 gemaakte bezwaar gegrond verklaard, die besluiten herroepen, bepaald dat de voorschotten over de jaren 2008 en 2009 worden herzien tot de hoogte van de maandelijks verschuldigde bijdragen in de periode van mei 2008 tot en met november 2009, € 1.783,00 wordt teruggevorderd en haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de herroepen besluiten. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de Belastingdienst en [appellant sub 2] elk hoger beroep ingesteld.

De Belastingdienst heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 april 2013, waar de Belastingdienst, vertegenwoordigd door drs. E.J.E. Groothuis, en [appellant sub 2], bijgestaan door mr. T. Pothast, werkzaam bij CNV Rechtshulp, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 1a, eerste lid, van de Wet kinderopvang (hierna: Wko) is op deze wet de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (hierna: Awir) van toepassing.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, heeft een ouder jegens het Rijk aanspraak op een kinderopvangtoeslag in de door hem te betalen kosten, indien de opvang door tussenkomst van een geregistreerd gastouderbureau plaatsvindt.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de kinderopvangtoeslag afhankelijk van de kosten van kinderopvang per kind die worden bepaald door:

1º. het aantal uren kinderopvang per kind in het berekeningsjaar,

2º. de voor die kinderopvang te betalen prijs, met inachtneming van het bedrag, bedoeld in het tweede lid, en

3º. de soort kinderopvang.

Ingevolge artikel 52 geschiedt kinderopvang op basis van een schriftelijke overeenkomst tussen de ouder en de houder.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Awir verstrekt een belanghebbende de Belastingdienst desgevraagd alle gegevens en inlichtingen die voor de beoordeling van de aanspraak op of de bepaling van de hoogte van de tegemoetkoming van belang kunnen zijn.

Ingevolge artikel 11, derde lid, aanhef en onder c, van de Regeling Wet kinderopvang (hierna: Regeling) bevat de administratie van een gastouderbureau afschriften van alle met de vraagouders overeengekomen schriftelijke overeenkomsten, vermeldende per overeenkomst: de voor de gastouderopvang te betalen prijs per uur en, indien van toepassing, de bemiddelingskosten, naam, geboortedatum, adres, postcode en woonplaats van het kind, het aantal uren gastouderopvang per kind per jaar, evenals de duur van de overeenkomst.

Ingevolge artikel 6:127, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) gaan, wanneer een schuldenaar die de bevoegdheid tot verrekening heeft, aan zijn schuldeiser verklaart dat hij zijn schuld met een vordering verrekent, beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijke beloop teniet.

Ingevolge artikel 7:175, eerste lid, is schenking de overeenkomst om niet, die ertoe strekt dat de ene partij, de schenker, ten koste van eigen vermogen de andere partij, de begiftigde, verrijkt.

2. Aan het besluit van 28 juli 2011 heeft de Belastingdienst ten grondslag gelegd dat [appellant sub 2] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij kosten van kinderopvang heeft gehad.

In het door [appellant sub 2] ingestelde hoger beroep

3. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank, door te overwegen dat zij geen kosten van kinderopvang heeft gehad, heeft miskend dat de door haar aan de gastouder verschuldigde kosten haar maandelijks door de gastouder bij wijze van schenking zijn kwijtgescholden. Hoewel feitelijk geen betaling heeft plaatsgevonden, is daarmee voldaan aan de in de Wko voor aanspraak op toeslag gestelde eis dat de ouder kosten voor kinderopvang moet hebben, wil deze aanspraak op kinderopvangtoeslag kunnen maken, aldus [appellant sub 2]. Ten bewijze van de gestelde door haar met de gastouder overeengekomen schenking heeft [appellant sub 2] in beroep een verklaring van de gastouder van 15 januari 2012 overgelegd.

3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 19 december 2012 in zaak nr. 201201769/1/A2), volgt uit artikel 18, gelezen in verbinding met artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wko, dat degene die aanspraak op kinderopvangtoeslag maakt, moet kunnen aantonen dat hij kosten van kinderopvang heeft gehad en wat de hoogte ervan is. Voorts is overwogen dat artikel 5, eerste lid, van de Wko niet in de weg staat aan een schenking door de gastouder ter grootte van de eigen bijdrage op de voet van artikel 7:175, eerste lid, van het BW.

Anders dan in die uitspraak wordt thans overwogen dat doel en strekking van de regeling tot het toekennen van kinderopvangtoeslag zich ertegen verzetten dat bij verrekening van de schenking met de eigen bijdrage aanspraak op kinderopvangtoeslag bestaat. Daartoe wordt in aanmerking genomen dat door de wetgever bedoeld is dat, om voor toeslag in aanmerking te kunnen komen, de kosten van de opvang daadwerkelijk door de vraagouder moeten zijn gedragen.

Gelet op het vorenstaande, is de rechtbank terecht, zij het op andere gronden, tot het oordeel gekomen dat [appellant sub 2] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij kosten van kinderopvang heeft gehad.

Het betoog faalt.

In het door de Belastingdienst ingestelde hoger beroep

4. De Belastingdienst betoogt dat de rechtbank, door te overwegen dat hij de aan [appellant sub 2] toegekende voorschotten kinderopvangtoeslag niet op nihil mocht vaststellen en deze voorschotten niet volledig mocht terugvorderen, heeft miskend dat de tussen [appellant sub 2] en het gastouderbureau en tussen de gastouder en het gastouderbureau gesloten overeenkomsten niet aan de daaraan te stellen eisen voldoen, nu daarbij de voor de gastouderopvang te betalen prijs per uur, het aantal uren gastouderopvang per jaar per kind, de bemiddelingskosten en de duur van de overeenkomst niet zijn geregeld. Dat de Belastingdienst in de loop van de procedure met de elementen die de overeenkomst ingevolge artikel 11, derde lid, aanhef en onder c, van de Regeling moet bevatten bekend is geraakt, leidt er niet toe dat die gebreken zijn geheeld, aldus de dienst.

4.1. Zoals de Afdeling ook eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 18 juli 2012 in zaak nr. 201112861/1/A2), bestaat geen aanspraak op kinderopvangtoeslag en dus evenmin op een voorschot daarop, indien geen overeenkomst, als bedoeld in artikel 52 van de Wko, de basis voor de geboden kinderopvang vormt. Uit artikel 18, eerste lid, van de Awir volgt dat degene die aanspraak op kinderopvangtoeslag, dan wel een voorschot daarop, maakt, aan de Belastingdienst een schriftelijke overeenkomst, als bedoeld in artikel 52 van de Wko, dient over te leggen. Aan de door [appellant sub 2] overgelegde geschriften kleven in ieder geval de door de Belastingdienst vermelde gebreken. Dit betekent dat deze niet kunnen dienen ten bewijze van de stelling dat de kinderopvang op basis van een overeenkomst, als bedoeld in voormelde bepalingen, heeft plaatsgevonden. Dat bepaalde gegevens de Belastingdienst, als gesteld, langs andere weg bekend zijn geworden, betekent niet dat de geschriften wel aan de daaraan te stellen eisen voldoen. Aldus heeft [appellant sub 2] niet aannemelijk heeft gemaakt dat in 2008 en 2009 kinderopvang krachtens een overeenkomst, als bedoeld in artikel 52 van de Wko, heeft plaatsgevonden. De Belastingdienst heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat zij voor de jaren 2008 en 2009 geen aanspraak op kinderopvangtoeslag heeft.

Het betoog slaagt.

Conclusie

5. Het door [appellant sub 2] ingestelde hoger beroep is ongegrond. Dat van de Belastingdienst is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het door [appellant sub 2] tegen het besluit van 28 juli 2011 ingestelde beroep ongegrond verklaren.

6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het door [appellant sub 2] ingestelde hoger beroep ongegrond;

II. verklaart het door de Belastingdienst/Toeslagen ingestelde hoger beroep gegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 26 april 2012 in zaak nr. 11/828;

IV. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. R.W.L. Loeb en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Wieland, ambtenaar van staat.

De voorzitter
is verhinderd de uitspraak
te ondertekenen.

w.g. Wieland
ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 5 juni 2013

502-735.