Uitspraak 201009806/1/H2

Datum van uitspraak: woensdag 7 september 2011
Tegen: de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap
Proceduresoort: Hoger beroep
Rechtsgebied: Algemene kamer - Hoger Beroep - Onderwijs

201009806/1/H2.
Datum uitspraak: 7 september 2011

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap,
appellant,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond van 3 september 2010 in zaken nrs. 10/1005 en 10/1006 in het geding tussen:

[partij]

en

de minister.

1. Procesverloop

Bij besluit van 15 juli 2010 heeft de minister aan [partij] medegedeeld dat zij op grond van de bewijsstukken van haar vooropleiding is ingedeeld in lotingsklasse c met volgnummer 1546, dat in deze klasse gegadigden zijn ingeloot tot en met volgnummer 0592 en zij derhalve is uitgeloot voor de opleiding geneeskunde voor het studiejaar 2010-2011.

Bij besluit van 9 augustus 2010 heeft de minister het door [partij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 3 september 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang, het door [partij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 12 oktober 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 9 november 2010.

[partij] heeft een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 27 januari 2011 heeft de minister het door [partij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft [partij] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 15 februari 2011, beroep ingesteld.

De minister en [partij] hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 juni 2011, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. B.J. Drijber, advocaat te
's-Gravenhage, vergezeld van K.F. Hofstee, werkzaam bij het ministerie, en [partij], in persoon en bijgestaan door mr. S.M.M. Teklenburg, advocaat te Eindhoven, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 6 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is de Unie bevoegd om het optreden van de lidstaten te ondersteunen, te coördineren of aan te vullen. Dit geldt voor de volgende gebieden wat hun Europese dimensie betreft:

(…);

e) onderwijs, beroepsopleiding, jongeren en sport;

(…).

Ingevolge artikel 18 is binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen, daarin gesteld, elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden.

Ingevolge artikel 21 heeft iedere burger van de Unie het recht vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die de Verdragen en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn gesteld.
Ingevolge artikel 165, eerste lid, voor zover thans van belang, draagt de Unie bij tot de ontwikkeling van onderwijs van hoog gehalte door samenwerking tussen de lidstaten aan te moedigen en zo nodig door hun activiteiten te ondersteunen en aan te vullen, met volledige eerbiediging van de verantwoordelijkheid van de lidstaten voor de inhoud van het onderwijs en de opzet van het onderwijsstelsel en van hun culturele en taalkundige verscheidenheid.

Ingevolge het tweede lid, voor zover thans van belang, is het optreden van de Unie erop gericht de mobiliteit van studenten en docenten te bevorderen, mede door academische erkenning van diploma's en studietijdvakken aan te moedigen.

Ingevolge artikel 166, eerste lid, legt de Unie inzake beroepsopleiding een beleid ten uitvoer waardoor de activiteiten van de lidstaten worden versterkt en aangevuld, met volledige eerbiediging van de verantwoordelijkheid van de lidstaten voor de inhoud en de opzet van de beroepsopleiding.

Ingevolge het tweede lid, voor zover thans van belang, is het optreden van de Unie erop gericht de toegang tot beroepsopleidingen te vergemakkelijken en de mobiliteit van opleiders en leerlingen, met name jongeren, te bevorderen.

2.1.1. Ingevolge artikel 7.24, eerste lid, van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (hierna: de WHW), geldt onverminderd het derde lid voor de inschrijving voor een opleiding in het wetenschappelijk onderwijs als vooropleidingseis het bezit van het diploma voorbereidend wetenschappelijk onderwijs.

Ingevolge artikel 7.28, tweede lid, voor zover thans van belang, verleent het instellingsbestuur vrijstelling van de in artikel 7.24, eerste lid, bedoelde vooropleidingseis aan de bezitter van een al dan niet in Nederland afgegeven diploma dat bij ministeriële regeling is aangemerkt als tenminste gelijkwaardig aan het in het desbetreffende lid bedoelde diploma. Het instellingsbestuur kan vrijstelling verlenen van de in artikel 7.24, eerste lid, bedoelde opleidingseisen aan de bezitter van een al dan niet in Nederland afgegeven diploma dat niet in de in de eerste volzin genoemde ministeriële regeling is opgenomen, indien dat diploma naar het oordeel van het instellingsbestuur tenminste gelijkwaardig is aan het in artikel 7.24, eerste lid bedoelde diploma.
Ingevolge artikel 7.57b, eerste lid, deelt de minister degenen die op grond van artikel 7.24, eerste of tweede lid, inschrijving verlangen voor een opleiding waarvoor een toelatingsbeperking van kracht is, aan de hand van het behaalde gemiddelde eindexamencijfer in vijf klassen in.

Ingevolge het tweede lid hebben de in het eerste lid bedoelde klassen als grenzen:

a. hoger dan of gelijk aan 8,

b. lager dan 8 maar hoger dan of gelijk aan 7,5,

c. lager dan 7,5 maar hoger dan of gelijk aan 7,

d. lager dan 7 maar hoger dan of gelijk aan 6,5 en

e. lager dan 6,5.

De klassen b tot en met e worden aangeduid als lotingsklassen.

Ingevolge het vierde lid deelt de minister degenen die op grond van de artikelen 7.28 of 7.29 zijn vrijgesteld van de in artikel 7.24, eerste of tweede lid, bedoelde vooropleidingseisen in de lotingsklasse, bedoeld in het tweede lid onder c, in.

Ingevolge artikel 7.57c, eerste lid, verstrekt de minister een bewijs van toelating aan degenen die zijn ingedeeld in de klasse, bedoeld in artikel 7.57b, tweede lid, onder a.

Ingevolge het tweede lid verstrekt de minister aan degenen die in de lotingsklassen, bedoeld in artikel 7.57b, tweede lid, onder b tot en met e, zijn ingedeeld, en die door het lot zijn aangewezen, een bewijs van toelating.

2.2. [partij] heeft de Nederlandse nationaliteit en is in het bezit van een Belgisch getuigschrift Diploma van Secundair Onderwijs. [partij] stelt zich op het standpunt dat zij met een behaald gemiddeld eindresultaat van 88% ingevolge artikel 7.57b van de WHW in klasse a moet worden ingedeeld en aldus aanspraak maakt op direct toegang tot de universitaire studie geneeskunde waarvoor een numerus fixus is vastgesteld.

2.2.1. De minister heeft aan het besluit van 9 augustus 2010 ten grondslag gelegd dat [partij], voordat zij werd uitgeloot, was ingedeeld in lotingsklasse c. Artikel 7.57b van de WHW bepaalt dwingend dat houders van een buitenlands diploma dat aan een vwo-diploma kan worden gelijkgesteld, ongeacht hun studieresultaten, in deze klasse worden ingedeeld.

2.2.2. De voorzieningenrechter heeft het besluit van 9 augustus 2010 wegens strijd met het in artikel 18 van het VWEU neergelegde verbod van discriminatie op grond van nationaliteit in samenhang met de artikelen 165 en 166 VWEU vernietigd.

2.2.3. De Afdeling neemt tot uitgangspunt dat de minister niet heeft bestreden dat [partij] in het bezit is van een Belgisch getuigschrift Diploma van Secundair Onderwijs met een bovengemiddeld eindresultaat van 88% en derhalve met zeer goede studieresultaten haar diploma behaald heeft.

2.3. De minister betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat indeling in lotingsklasse c van aanstaande studenten die hun diploma in een andere lidstaat van de Europese Unie dan Nederland hebben behaald, met zeer goede studieresultaten, tot indirecte discriminatie op grond van nationaliteit leidt. De minister voert aan dat houders van een ander Nederlands diploma dan vwo, zoals vwo-diploma oude stijl, ook in lotingsklasse c worden ingedeeld. Verder stelt de minister dat de statistieken geen bevestiging geven van de veronderstelling van de voorzieningenrechter dat onder aanstaande studenten met een diploma uit een andere lidstaat dan Nederland, personen met een andere dan de Nederlandse nationaliteit in de meerderheid zijn.

2.3.1. De Afdeling zal hierna beoordelen of het bestreden besluit in strijd is met artikel 18 VWEU juncto artikel 165 VWEU, mede bezien in samenhang met artikel 21 VWEU.

2.3.2. Uit de punten 25 en volgende van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 1 juli 2004, C-65/03, Commissie/België (www.curia.europa.eu), kan worden afgeleid dat gronden en belangen die door een lidstaat worden ingeroepen om een verschil in behandeling van houders van middelbareschooldiploma's in het licht van artikel 18 VWEU te rechtvaardigen, tegen de achtergrond van de door het EU-recht nagestreefde mobiliteit van studenten en docenten beoordeeld dienen te worden. Uit de jurisprudentie van het Hof van onder meer 11 juli 2002, C-224/98, D'Hoop, punten 30-32 (www.curia.europa.eu), kan voorts worden afgeleid dat de door het VWEU verleende rechten inzake vrij verkeer hun volle werking niet ontplooien, wanneer een persoon wordt benadeeld wegens het simpele feit dat hij deze rechten uitoefent. Die overweging geldt ook op het gebied van het onderwijs, gelet op de doelstellingen van artikel 165 van het VWEU, namelijk de mobiliteit van studenten en docenten te bevorderen. De hoedanigheid van de burger van de Unie dient de primaire bevoegdheid van de lidstaten te zijn en verleent degenen onder hen die zich in dezelfde situatie bevinden, ongeacht hun nationaliteit en onverminderd de uitdrukkelijk vastgestelde uitzonderingen, aanspraak op een gelijke behandeling rechtens. Op [partij], die de Nederlandse nationaliteit heeft maar die in België onderwijs heeft gevolgd en haar diploma heeft behaald, zijn de artikelen 18 en 21 VWEU van toepassing.

2.3.3. Uit vaste rechtspraak van het Hof van onder meer het arrest van 13 april 2010, C-73/08, Bressol, punten 28 en 29, (www.curia.europa.eu), volgt dat het recht van de Unie de bevoegdheid van de lidstaten ter zake van de opzet van het onderwijsstelsel en de opzet van de beroepsopleiding - ingevolge de artikelen 165, eerste lid, VWEU en 166, eerste lid, VWEU - niet aantast. Bij het uitoefenen van deze bevoegdheid dienen de lidstaten het recht van de Unie na te leven. De modaliteiten van het door hen gekozen systeem moeten dan ook met het recht van de Unie, en in het bijzonder met het beginsel van non-discriminatie op grond van nationaliteit, verenigbaar zijn.

2.3.4. Ingevolge artikel 18 van het VWEU is binnen de werkingssfeer van het Verdrag en onverminderd de bijzondere bepalingen daarin gesteld, elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden. Uit de jurisprudentie van het Hof van onder meer het arrest van 7 juli 2005, C-147/03, Commissie/Republiek Oostenrijk, punten 32 en 33 (www.curia.europa.eu), valt af te leiden dat de voorwaarden voor de toegang tot het onderwijs, waaronder ook dient te worden begrepen het universitaire onderwijs, binnen de werkingssfeer van het VWEU vallen. Het beginsel van gelijke behandeling verbiedt niet alleen directe discriminatie op grond van nationaliteit, maar ook alle verkapte vormen van discriminatie die, door toepassing van andere onderscheidingcriteria, in feite tot hetzelfde resultaat leiden.

2.3.5. Zoals de minister terecht stelt, treft de automatische indeling in lotingsklasse c van aanstaande studenten die hun diploma in een andere lidstaat van de Europese Unie dan Nederland hebben behaald niet alleen EU-onderdanen, maar ook Nederlandse aanstaande studenten die hun diploma in een andere lidstaat dan Nederland hebben behaald. Voorts worden aanstaande studenten die hun diploma in een andere lidstaat hebben behaald niet steeds benadeeld ten opzichte van studenten die hun diploma in Nederland behaald hebben, maar wordt de eerstgenoemde groep in voorkomende gevallen ook bevoordeeld; in het geval zij in een ander EU-land naar Nederlandse maatstaven lager dan een 7 hebben gehaald, worden zij toch in lotingsklasse c ingedeeld, terwijl houders van een Nederlands vwo-diploma in dat geval in een lagere lotingsklasse komen.

Het betoog van de minister gaat er evenwel aan voorbij dat, naast het stelsel van gewogen loting, ingevolge artikel 7.57c, eerste lid, van de WHW louter houders van een Nederlands vwo-diploma met een gemiddeld eindexamencijfer van hoger dan of gelijk aan 8 in klasse a worden ingedeeld en aldus zonder loting directe toegang tot een opleiding hebben. De toelatingsregeling benadeelt aldus aanstaande studenten die hun diploma in een andere lidstaat dan Nederland hebben behaald met zeer goede studieresultaten, aangezien zij geen aanspraak hebben op directe toegang tot een opleiding. Hoewel aanspraak op directe toegang tot een opleiding zonder onderscheid van toepassing is op alle aanstaande studenten met een Nederlands vwo-diploma met een gemiddeld eindexamencijfer van hoger dan of gelijk aan 8, kan de toelatingsregeling eerder onderdanen van andere lidstaten dan Nederlandse onderdanen ten nadele treffen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 4 augustus 1998 in zaak nr. H01.97.1206; AB 1998, 377) zullen in de praktijk hoofdzakelijk aanstaande studenten met de Nederlandse nationaliteit in het bezit zijn van een Nederlands vwo-diploma. De statistische overzichten van de minister behelzen geen gegevens over de nationaliteit van studenten met een Nederlands vwo-diploma die op grond van hun zeer goede studieresultaten directe toegang tot een opleiding hebben gekregen, en kunnen derhalve niet tot een ander oordeel leiden. Het verschil in behandeling tussen studenten die in Nederland een vwo-diploma hebben behaald en studenten die in een andere lidstaat een diploma hebben behaald leidt aldus in een aantal gevallen tot indirect onderscheid, hetgeen op grond van artikel 18 VWEU, behoudens objectieve rechtvaardiging, verboden is.

Het betoog faalt.

2.4. De minister betoogt voorts dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond. De minister voert aan dat een individuele beoordeling van iedere aanstaande student die in een andere lidstaat zijn diploma heeft behaald en die zich aan een Nederlandse universiteit wenst in te schrijven voor een studie met een lotingsysteem praktisch niet uitvoerbaar is. De minister heeft daarbij gewezen op de eerder genoemde uitspraak van de Afdeling van 4 augustus 1998 waarin deze uitvoeringsproblematiek is erkend en waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat voor het toenmalige lotingsysteem een objectieve rechtvaardiging bestond. De minister heeft toegelicht dat na die uitspraak middels een wetswijziging aan het bestaande lotingsysteem klasse a is toegevoegd, voor de groep personen met een vwo-diploma met een gemiddeld eindexamencijfer 8 of hoger. Deze groep krijgt nu zonder loting direct toegang tot de studie. De toevoeging van deze klasse aan het systeem doet volgens de minister niet af aan de problematiek rond de uitvoerbaarheid van de individuele beoordeling van buitenlandse diploma's. Door de toename van het aantal lidstaten sinds de uitspraak van de Afdeling van 1998 is de omvang van dit probleem slechts toegenomen. Ook het tijdsaspect speelt een rol, omdat in de regel maar een beperkte periode is gelegen tussen de inschrijving voor een studie en de start van het studiejaar, zodat er ook maar een beperkte tijdspanne is waarbinnen een buitenlands diploma zou moeten worden gewaardeerd. De minister stelt dat de rechtbank het generale belang van een overzichtelijk en duidelijk uitvoerbaar systeem heeft miskend.

2.4.1. Zoals het Hof eerder heeft overwogen (onder meer arrest van 11 juli 2002, C-224/98, D'Hoop, punt 36; www.curia.europa.eu) zou een verschil in behandeling in het licht van artikel 18 in samenhang met artikel 21 VWEU enkel gerechtvaardigd kunnen zijn indien het gebaseerd is op objectieve overwegingen die losstaan van de nationaliteit van de betrokken personen en evenredig zijn aan de rechtmatige doelstellingen van het nationale recht.

Zoals het Hof voorts eerder heeft overwogen (onder meer het hiervoor reeds aangehaalde arrest van 7 juli 2005, C-147/03, Commissie/ Republiek Oostenrijk, punt 63, (www.curia.europa.eu)) dienen de nationale autoriteiten die zich beroepen op een uitzondering op het fundamentele beginsel van vrij verkeer van personen, in elk afzonderlijk geval aan te tonen dat hun regelingen, gelet op het beoogde doel, noodzakelijk en evenredig zijn. De rechtvaardigingsgronden die een lidstaat kan aanvoeren, moeten gepaard gaan met een onderzoek van de geschiktheid en evenredigheid van de door die lidstaat genomen beperkende maatregel, alsmede met specifieke gegevens ter onderbouwing van zijn betoog.

2.4.2. De Afdeling heeft in genoemde uitspraak van 4 augustus 1998 overwogen dat, indien de lotingsregeling van de WHW indirecte discriminatie inhoudt daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat, omdat een individuele beoordeling van de buitenlandse eindexamenresultaten van iedere aanstaande student die zich aan een Nederlandse universiteit wenst in te schrijven voor een studie met een numerus-fixus praktisch niet uitvoerbaar is. De onderwijsstelsels van de lidstaten vertonen onderling dermate grote verschillen dat de in het buitenland behaalde eindexamenresultaten, voor zover al in cijfers uitgedrukt en zo al van eindexamen kan worden gesproken, niet zijn te vergelijken met de Nederlandse eindexamenresultaten.

Deze uitspraak heeft evenwel louter betrekking op het voorheen bestaande toelatingsstelsel van gewogen loting. De door de minister aan deze uitspraak ontleende rechtvaardigingsgronden zijn onvoldoende voor de thans, naast het stelsel van gewogen loting, bestaande aanspraak op directe toegang tot een opleiding voor louter houders van een Nederlands vwo-diploma met een gemiddeld eindexamencijfer van hoger dan of gelijk aan 8. De directe toelating tot een opleiding is volgens de toelichting op artikel 7.57c van de WHW (TK 1997-1998, nr. 3, p. 4) bedoeld als een gerechtvaardigde beloning voor een zeer goede prestatie. De WHW geeft geen aanspraak op directe toelating tot een opleiding voor houders die hun diploma in een andere lidstaat dan Nederland hebben behaald met zeer goede studieresultaten, hoewel de mogelijkheid voor deze studenten om onder dezelfde voorwaarden toegang tot een opleiding te hebben als aanstaande studenten met een Nederlands diploma, de essentie vormt van het in artikel 18 VWEU neergelegde discriminatieverbod, gelezen in samenhang met het door artikel 21 VWEU gewaarborgde beginsel van het vrij verkeer van studenten. De uitspraak van de Afdeling, daterend van voor de wijziging van artikel 7.57c van de WHW, biedt dan ook onvoldoende basis voor een oordeel over de toepassing van artikel 7.57c van de WHW in de zaak [partij].

2.4.3. De Afdeling zal bezien of niettemin in lijn met de door de minister aangevoerde gronden sprake is van een objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid.

Volgens artikel 165, eerste lid, van het VWEU draagt de Europese Unie bij tot de ontwikkeling van onderwijs van hoog gehalte door de samenwerking tussen de lidstaten aan de moedigen en zo nodig door hun activiteiten te ondersteunen en aan te vullen, evenwel met volledige eerbiediging van de verantwoordelijkheid van de lidstaten voor de inhoud van het onderwijs en de opzet van het onderwijsstelsel en van de culturele en taalkundige verscheidenheid. Uit deze bepaling leidde het Hof van Justitie in punt 29 van het reeds hiervoor genoemde arrest van 13 april 2010, C-73/08, Bressol (www.curia.europa.eu) af dat het de lidstaten dus vrij staat te kiezen voor een onderwijssysteem dat op de vrije toegang tot het onderwijs is gebaseerd - zonder beperking van het aantal ingeschreven studenten - dan wel voor een systeem dat op gereguleerde toegang met een selectie van de studenten is gebaseerd. Artikel 165, eerste lid, van het VWEU geeft de lidstaten aldus een ruime beoordelingsvrijheid bij de inrichting van de kwaliteitseisen met het oog op selectie bij de toegang tot het onderwijs.

Deze beoordelingsvrijheid dient evenwel te blijven binnen de marges door andere bepalingen van het Verdrag gesteld. Zoals in overweging 2.3.2 en 2.3.3 reeds is aangegeven kan uit de punten 25 en volgende van het arrest van 1 juli 2004, Commissie/België, zaak C-65/03 worden afgeleid dat gronden en belangen die door een lidstaat worden ingeroepen om in het licht van artikel 18 VWEU het verschil in behandeling van houders van middelbareschooldiploma's te rechtvaardigen, beoordeeld dient te worden tegen de achtergrond van de door het EU recht nagestreefde mobiliteit van studenten en docenten, zoals vervat artikel 165 VWEU alsmede in artikel 21 VWEU, beoordeeld dienen te worden.

Daarnaast bepaalt artikel 6 VWEU dat de Unie bevoegd is het optreden van lidstaten op onderwijsgebied te ondersteunen, te coördineren of aan te vullen. Uit deze bepaling, evenals uit de eerste zin van artikel 165, eerste lid, van het VWEU, blijkt dat de Europese Unie op onderwijsgebied de samenwerking tussen lidstaten aanmoedigt. Daarbij kan, zoals valt af te leiden uit het arrest van het Hof van 27 september 1988, Matteucci, zaak 235/87, de toepassing van artikel 4, derde lid, EU (voorheen artikel 5 van het EEG-verdrag en artikel 10 van het EG-Vedrag), mede bepalend zijn. Deze bepaling heeft betrekking op de loyale samenwerking tussen de lidstaten bij de vervulling van de taken die voor hen uit de Verdragen voortvloeien.

2.4.4. Uit de in 2.4.3 genoemde verdragsbepalingen leidt de Afdeling af dat de minister, gelet op de ruime beoordelingsvrijheid waarover hij beschikt, niet genoodzaakt is om een eventuele aanspraak op directe toelating tot een opleiding van aanstaande studenten met zeer goede studieresultaten te baseren op een nauwkeurige individuele beoordeling van in een andere lidstaat behaalde eindexamenresultaten. De minister zou ook kunnen uitgaan van een generieke vergelijking tussen de cijfers van een diploma dat verleend is door de autoriteiten van een andere lidstaat, met de cijfers van het vwo-diploma dat in Nederland wordt verleend, waar nodig aangevuld met een zekere individuele beoordeling op basis van die vergelijking. Maar - zoals de voorzieningenrechter in overweging 2.10 van zijn uitspraak heeft overwogen - dient de minister in een geval als het onderhavige, waarbij de aspirant-student een substantiële onderbouwing heeft gegeven voor de stelling dat het behaalde buitenlandse diploma gebaseerd is op zodanige zeer goede studieresultaten dat deze ten minste vergelijkbaar zijn met een gemiddeld eindexamencijfer in Nederland van 8 of hoger, op zorgvuldige wijze te beoordelen of dat inderdaad het geval is.

2.4.5. De minister heeft aan zijn besluit van 9 augustus 2010 geen individuele beoordeling ten grondslag gelegd. Ook heeft hij nagelaten - in samenwerking met de verantwoordelijke Belgische autoriteiten - een generiek vergelijkend onderzoek te verrichten. De conclusie van het vorenstaande is dat de minister bij gebreke van enig onderzoek geen deugdelijk antwoord kon geven op de vraag of [partij] - net als houders van een Nederlands vwo-diploma met zeer goede studieresultaten - al dan niet voor directe toegang voor de desbetreffende studie in Nederland in aanmerking komt. Door van elke beoordeling af te zien heeft de minister niet kunnen aantonen dat sprake is van een rechtvaardigingsgrond in het licht van artikel 18 in samenhang met artikel 21 VWEU. Het besluit is dan ook in strijd met deze bepalingen.

Het betoog faalt.

2.5. Voor zover de minister hoger beroep heeft ingesteld tegen de afwijzing van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening, is de Afdeling onbevoegd hiervan kennis te nemen.

2.6. Het hoger beroep, gericht tegen de gegrondverklaring van het beroep, is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, met verbetering van de gronden waarop deze rust, te worden bevestigd.

2.7. Bij besluit van 27 januari 2011 heeft de minister, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, opnieuw beslist op het door [partij] gemaakte bezwaar. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), gelezen in samenhang met artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, geacht eveneens voorwerp te zijn van dit geding.

2.7.1. De minister heeft zich in het besluit van 27 januari 2011 op het standpunt gesteld dat [partij], voordat zij was uitgeloot, terecht in lotingsklasse c was ingedeeld, omdat de Onderwijsinspectie haar diploma heeft gewaardeerd als een vwo-diploma oude stijl, welk diploma ingevolge artikel 7.57b, vierde lid, van de WHW ook leidt tot een indeling in lotingsklasse c.

2.8. [partij] betoogt dat de minister ten onrechte zonder nadere motivering voorbij is gegaan aan het door de Nederlandse organisatie voor internationale samenwerking in het Hoger Onderwijs (hierna: de NUFFIC) gegeven advies.

2.8.1. Het advies van de Onderwijsinspectie dat aan het besluit van 27 januari 2011 ten grondslag ligt, biedt in het geheel geen inzicht in de wijze waarop haar oordeel dat het door [partij] behaalde Belgisch diploma secundair onderwijs overeenkomt met het Nederlandse vwo-diploma oude stijl en dat de behaalde cijfers volgens het Nederlandse waarderingssysteem uitkomen op een gemiddeld eindcijfer 9, tot stand is gekomen. Evenmin biedt de besluitvorming door de minister inzicht hoe het oordeel dat een vwo-diploma oude stijl met gemiddeld eindcijfer 9 niet evenwaardig is met een vwo-diploma nieuwe stijl met gemiddeld eindcijfer 8 of meer tot stand is gekomen. De minister heeft het besluit dan ook niet zonder nadere motivering op dit advies van de Onderwijsinspectie mogen baseren, te meer niet nu de NUFFIC onder meer op basis van verstrekte informatie van een Belgisch contactpersoon daarentegen van oordeel is dat het behaalde diploma ongeveer vergelijkbaar is met dat van een vwo-diploma met het profiel N&G met Latijn en aardrijkskunde, dat het overduidelijk is dat [partij] voor alle vakken boven het gemiddelde scoort, maar dat het lastig is om een precieze cijfervergelijking te maken omdat in België geen sprake is van een nationaal orgaan dat belast is met het afnemen van examens.

Het betoog slaagt.

2.9. Het beroep is gegrond. Het besluit van 27 januari 2011 dient wegens strijd met artikel 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb, te worden vernietigd.

2.10. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart zich onbevoegd om van het hoger beroep kennis te nemen, in zoverre dat gericht is tegen de toewijzing van het verzoek om een voorlopige voorziening;

II. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

III. verklaart het door [partij] tegen het besluit van de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap van 27 januari 2011, kenmerk J-ALG70A/002743303, ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt dit besluit;

V. veroordeelt de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap tot vergoeding van bij [partij] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.311,00 (zegge: dertienhonderdelf euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VI. bepaalt dat van de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap een griffierecht van € 448,00 (zegge: vierhonderdachtenveertig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. K.J.M. Mortelmans en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. T.E. Larsson-van Reijsen, ambtenaar van staat.

w.g. Van Altena w.g. Larsson-van Reijsen
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 7 september 2011

344.