Advies W12.12.0080/III

Datum van advies woensdag 18 april 2012
Soort Algemene maatregel van bestuur
Ministerie Sociale zaken en Werkgelegenheid
Vindplaats

Ontwerpbesluit tot het stellen van eisen aan de Kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen), met nota van toelichting.

Bij Kabinetsmissive van 14 maart 2012, no.12.000615, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit tot het stellen van eisen aan de Kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen), met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit bevat kwaliteitseisen met betrekking tot het pedagogisch beleid, de veiligheid en de gezondheid voor kinderopvang, gastouderbureaus en peuterspeelzalen. Deze eisen zijn overgenomen uit door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) in december 2011 vastgestelde beleidsregels voor de uitvoering van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: de Beleidsregels).(zie noot 1) Op 21 december 2011 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uitgesproken dat deze beleidsregels geen grondslag kunnen bieden voor het opleggen van een sanctie vanwege een overtreding van de norm uit een van de kwaliteitsregels.(zie noot 2) Naar aanleiding van deze uitspraak worden de normen uit de beleidsregels vastgelegd in het ontwerpbesluit en een daarop te baseren ministeriële regeling.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt naar aanleiding van het ontwerpbesluit een aantal opmerkingen over de aard, inhoud en de omvang van de regels die bij of krachtens dit ontwerpbesluit worden vastgesteld en de verwerking van medische persoonsgegevens. Zij is van oordeel dat in verband daarmee het ontwerpbesluit nader dient te worden overwogen.

1. Aard, inhoud en omvang van de gestelde kwaliteitseisen
Aanleiding voor het ontwerpbesluit is de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak waarin de Afdeling heeft uitgesproken dat een beleidsregel geen grondslag biedt voor het opleggen van een sanctie bij overtreding van een norm uit de kwaliteitsregels. Als gevolg daarvan kunnen gemeenten geen sancties opleggen wegens het niet naleven van de specifieke kwaliteitseisen in de beleidsregels die deels van grote (in)directe invloed zijn op de pedagogische kwaliteit in de kinderopvang, aldus de nota van toelichting. Teneinde het opleggen van sancties wel mogelijk te maken stelt de regering nu voor de kwaliteitseisen uit de beleidsregels in een besluit vast te leggen. Vanuit die optiek is het ontwerpbesluit begrijpelijk. In de afgelopen jaren heeft de regering echter meermalen gesteld een vermindering van regels en regeldruk na te streven.(zie noot 3) Tegen die achtergrond ligt het ontwerpbesluit in zijn huidige vorm niet in de rede.

Volgens de toelichting worden met dit ontwerpbesluit nadere kwaliteitseisen gesteld die kindercentra, gastouderbureaus, gastouders en peuterspeelzalen moeten naleven.(zie noot 4) Deze specifieke kwaliteitseisen zijn overgenomen uit de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen 2012. "De bij of krachtens dit ontwerpbesluit gestelde kwaliteitseisen beogen de normen zoals neergelegd in voornoemde beleidsregels zonder inhoudelijke wijziging over te nemen in algemeen verbindende voorschriften", aldus de toelichting. Bovendien zal een groot aantal in dit ontwerpbesluit opgenomen kwaliteitseisen nog nader worden uitgewerkt bij ministeriële regeling.

De Afdeling wijst er in dit verband op dat beleidsregels geen algemeen verbindende voorschriften zijn en ook een geheel ander karakter hebben dan algemeen verbindende voorschriften. In die zin is een 1 op 1 omzetting niet vanzelfsprekend. Bij beleidsregels gaat het om de invulling van bevoegdheden die betrekking hebben op de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften.(zie noot 5) De voorgestelde eisen vertonen duidelijk sporen van die concrete en gedetailleerde gedragsvoorschriften die invulling geven aan bestuursbevoegdheden.(zie noot 6) Daar komt bij dat in verschillende artikelen een delegatiegrondslag is neergelegd om "in elk geval" een aantal specifiek genoemde onderwerpen nog nader uit te werken in ministeriële regels. Op die manier wordt de basis gelegd voor een ragfijn web van regels, waardoor overregulering dreigt. Los van de noodzaak van dit dichte netwerk van regels is het de vraag of en in hoeverre deze regels in de praktijk uitvoerbaar en handhaafbaar zullen zijn. Verder bestaat het risico dat de veelheid van gedetailleerde regels aanleiding kan geven tot conflicten over de interpretatie bij de handhaving en uitvoering, wat dan weer kan leiden tot rechterlijke procedures en nieuwe regels.

Vanuit de optiek van het regeringsbeleid op het punt van deregulering en de in de toelichting genoemde "eigen verantwoordelijkheid van de sector"(zie noot 7) adviseert de Afdeling de in het ontwerpbesluit opgenomen kwaliteitseisen nader te bezien. Mede uit een oogpunt van proportionaliteit en doeltreffendheid dient terughoudendheid in acht te worden genomen bij zowel het aantal als de mate van detaillering van de kwaliteitseisen. Het verdient aanbeveling onderscheid aan te brengen tussen enerzijds de aan de voorzieningen van kinderopvang en de peuterspeelzalen te stellen veiligheidseisen, waarvoor een bijzondere verantwoordelijkheid van de overheid geldt, en anderzijds de overige voorschriften, waarvan de nadere invulling in beginsel aan de sector zelf kan worden overgelaten.

2. Verwerking gegevens ongevallen in de gastouderopvang
Ingevolge het voorgestelde artikel 7, tweede lid, van het ontwerpbesluit inventariseert een houder van een gastouderbureau samen met de gastouder jaarlijks de veiligheids- en gezondheidsrisico's die de opvang van kinderen met zich brengt. Ingevolge het derde lid, aanhef en onder c, is deze inventarisatie inzichtelijk voor vraagouders en bevat deze in ieder geval een lijst van ongevallen die hebben plaatsgevonden, met de aard en plaats van het ongeval, de leeftijd van het kind, de datum waarop het ongeval zich heeft voorgedaan en een overzicht van de maatregelen die de gastouder naar aanleiding van elk ongeval heeft getroffen ter voorkoming van verdere ongevallen. Ook de GGD heeft toegang tot deze inventarisatie.

De Afdeling wijst erop dat de verstrekking van deze gegevens raakt aan de persoonlijke levenssfeer van kinderen. Uit de toelichting wordt niet duidelijk hoe de vertrouwelijkheid van deze gegevens gewaarborgd wordt.
De Afdeling wijst erop dat het begrip ongevallen niet alleen betrekking heeft op huis-, tuin- en keukenongevallen, maar ook ziet op ongevallen zoals een gebroken arm of een verwonding als gevolg van een epileptische aanval. Gegevensverstrekking over ongevallen zoals laatstgenoemde kan naar de aard gegevens bevatten over de gezondheid van betrokkene. Naar het oordeel van de Afdeling kunnen de gegevens over ongevallen in combinatie met de leeftijd van het kind gemakkelijk worden herleid tot één specifiek kind, temeer nu een gastouder op grond van dit ontwerpbesluit ten hoogste zes kinderen opvangt.(zie noot 8) Er kan naar het oordeel van de Afdeling onder omstandigheden sprake zijn van verwerking van bijzondere persoonsgegevens betreffende iemands gezondheid in de zin van artikel 16 van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: de Wbp). Op deze persoonsgegevens is het wettelijk kader van de artikelen 16 tot en met 24 van de Wbp van toepassing. Verwerking van deze gegevens is in beginsel verboden, tenzij wordt voldaan aan een van de uitzonderingsgronden in artikel 21 voor gegevens betreffende iemands gezondheid, dan wel een van de algemene uitzonderingsgronden in artikel 23. Uit de toelichting wordt niet duidelijk welke uitzonderingsgrond van toepassing is.

De Afdeling adviseert naar aanleiding van het voorgaande de toelichting aan te vullen, daarbij in te gaan op de waarborging van de persoonlijke levenssfeer van de betreffende kinderen, en zo nodig het voorstel aan te passen.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen geen besluit te nemen dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De waarnemend vice-president van de Raad van State



Nader rapport (reactie op het advies) van 25 mei 2012

Het advies van de Afdeling geeft aanleiding tot de hiernavolgende opmerkingen.

1. Aard, inhoud en omvang van de gestelde kwaliteitseisen
Met voldoening wordt geconstateerd dat de Afdeling de omzetting van de Beleidsregels kinderopvang in algemeen verbindende voorschriften, in het licht van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 december 2011, begrijpelijk vindt.

De Afdeling stelt terecht dat beleidsregels geen algemeen verbindende voorschriften zijn. De Beleidsregels kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen hebben echter het karakter van algemeen verbindende voorschriften en functioneerden ook op die manier. In dat licht is een één op één omzetting van de bepalingen goed te verdedigen. De vraag van de Afdeling of de regels in de praktijk uitvoerbaar en handhaafbaar zullen zijn, is dan ook niet aan de orde, omdat het inhoudelijk dezelfde kwaliteitsnormen zijn waar al een aantal jaren mee wordt gewerkt.

De kritiek van de Afdeling ten aanzien van de regeldichtheid onderschrijf ik en tevens deel ik de wens op het punt van deregulering, maar op dit moment ligt de prioriteit van de regering bij het zo snel mogelijk herstellen van de mogelijkheid om bij overtreding van kwaliteitsnormen te sanctioneren. Een wijziging van de kwaliteitsnormen op deze korte termijn zou bovendien tot veel onrust en onzekerheid leiden in de sector. Het ontwerpbesluit is uitsluitend gericht op reparatie van de huidige wet- en regelgeving die de kinderopvang normeert. Vervolgens zal samen met de sector worden gewerkt aan vereenvoudiging en deregulering zodat het geheel van voorschriften meer in overeenstemming wordt gebracht met de door de Afdeling en regering gewenste situatie. Daarbij zal de aanbeveling om onderscheid aan te brengen tussen enerzijds eisen waar de overheid een bijzondere verantwoordelijkheid voor heeft, en anderzijds voorschriften, waarvan de invulling in beginsel aan de sector zelf kan worden overgelaten, ter harte worden genomen. Deze aanbeveling is ook in lijn met de kwaliteitsagenda kinderopvang die ik op 5 maart 2012 naar de Tweede Kamer(zie noot 9) heb gestuurd. Daarin heb ik aangekondigd dat een aantal kwaliteitscodes en -verbeteringen door de sector zelf worden ontwikkeld en uitgevoerd en dat de nadruk meer zal komen te liggen op goede interne kwaliteitsborging in plaats van extern toezicht op door de overheid vastgestelde kwaliteitsnormen. De nota van toelichting is met het oog op het voorgaande aangevuld.

De Afdeling geeft in het advies aan dat "in verschillende artikelen een delegatiegrondslag is neergelegd om in elk geval (eigen cursivering) een aantal specifiek genoemde onderwerpen nog nader uit te werken in ministeriële regels. Op die manier wordt de basis gelegd voor een ragfijn web van regels, waardoor overregulering dreigt." In de delegatiebepalingen in het ontwerpbesluit staat echter dat bij ministeriële regeling nadere regels kunnen worden gesteld met betrekking tot in elk geval bepaalde onderwerpen. De delegatiebepalingen zijn door het gebruik van "kunnen" zodanig geformuleerd dat nadere invulling in de regeling niet verplicht is. Er kan dus ook voor worden gekozen om niets te regelen in de regeling ten aanzien van de genoemde onderwerpen. Deze formulering is dan ook bedoeld om richting te geven aan de delegatiebepaling en niet om een minimale inhoud van de regeling te bepalen.

2. Verwerking gegevens ongevallen in de gastouderopvang
Ik zal aan de opmerking van de Afdeling betreffende het waarborgen van de persoonlijke levenssfeer van kinderen tegemoet komen door niet de leeftijd van het desbetreffende kind noch de datum van het ongeval te laten registreren. Tevens zal de oorzaak van ongevallen niet geregistreerd worden als de oorzaak gelegen is in de medische gesteldheid van het desbetreffende kind (bijvoorbeeld als een kind een epileptische aanval krijgt). Op deze manier is er geen sprake meer van tot een bepaald kind herleidbare gegevens en daarmee is naar mijn mening de persoonlijke levenssfeer van het desbetreffende kind voldoende beschermd.

Van de gelegenheid is tot slot gebruik gemaakt om een aantal redactionele verbeteringen aan te brengen en om in artikel 21 een overgangsbepaling toe te voegen. Aangezien de kwaliteitsnormen zoals opgenomen in de beleidsregels geen algemeen verbindend karakter hebben, bestond voor kinderopvangondernemers, gastouderbureaus, gastouders en houders van een peuterspeelzalen ook de mogelijkheid om aan te tonen dat zij een gelijkwaardig alternatief boden. Door de toegevoegde overgangsbepaling worden ondernemers geacht tot 1 januari 2014 te voldoen aan de gestelde kwaliteitseisen ten aanzien van die onderwerpen waarvan de toezichthouder voor inwerkingtreding van onderhavig besluit heeft vastgesteld dat er sprake was van een gelijkwaardig alternatief (voor zover er zich geen wijzigingen hebben voorgedaan). Met deze overgangsbepaling krijgen de desbetreffende ondernemers voldoende tijd om de nodige maatregelen te treffen om alsnog aan de kwaliteitseisen te voldoen. Tijdens de overgangsperiode zal tevens geïnventariseerd worden welke situaties er op dit moment zijn erkend als gelijkwaardig alternatief, hoe vaak dit is voorgekomen en in hoeverre er eventueel relatief eenvoudig toch aan de kwaliteitsnormen zou kunnen worden voldaan. Op basis van de inventarisatie wordt bezien of de huidige overgangsbepaling afdoende is.

Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid



(1) Beleidsregels van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 8 december 2011, Directie Kinderopvang nr. KO/2011/22192, tot uitvoering van de Wet kinderopvang en peuterspeelzalen (Stcrt. 16 december 2011, nr. 22725).
(2) Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State, 21 december 2011, 201103651/1/H2.
(3) Zie bijvoorbeeld "Vrijheid en verantwoordelijkheid. Regeerakkoord VVD-CDA", 30 september 2010, blz. 12, 35 en 45.
(4) Algemeen deel van toelichting, paragraaf 1. Aanleiding, probleem en doel. Het is de Afdeling advisering daarbij opgevallen dat de kwaliteitseisen voor gastouders geheel op het niveau van een algemene maatregel van bestuur worden geregeld, terwijl vergelijkbare eisen voor gastouderbureaus zowel bij algemene maatregel van bestuur als bij ministeriële regeling worden geregeld.
(5) Vergelijk artikelen 1:3, vierde lid, en 4:81 van de Algemene wet bestuursrecht.
(6) Ter illustratie kan worden gewezen op artikel 9, eerste lid, waarin het volgende wordt bepaald: "De houder van een gastouderbureau draagt er zorg voor dat een intakegesprek met de gastouder plaatsvindt op een adres waar de opvang plaats zal vinden. De intake bij de gastouder wordt persoonlijk uitgevoerd door de bemiddelingsmedewerker van het gastouderbureau."
(7) Algemeen deel van de toelichting, paragraaf 4. Vormgeving.
(8) Artikel 11, lid 1, aanhef en onder b, van het ontwerpbesluit.
(9)Kamerstukken II 2011/12, 31 322, nr. 173


Gehele tekst ontwerpregeling met toelichting